CE-11001-03-15-000-2017-01066-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

DESCUENTOS DESTINADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES DE LOS DOCENTES - Normas especiales La actora sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en que la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excluiría que se tuviera en cuenta el artículo 8-5 de la Ley 91 de 1989. Soporta esta afirmación en que se incurrió en una mixtura legal en la que se interpretaron las normas generales y específicas para determinar el régimen de los descuentos destinados a salud (…) Para esta Sección la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso. (…) En primer lugar en dicha decisión el Tribunal efectuó una descripción de los descuentos efectuados a las mesadas pensionales con destino a salud, consignados en el régimen normativo general. (…) El Tribunal demandado identificó el régimen legal aplicable a la figura de los descuentos destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para ello, describió la evolución normativa a partir de un criterio general, para luego enfocarse al marco específico de los docentes. Conforme a ello, dio prevalencia a la norma especial, en cuanto a qué mesadas están afectadas por el descuento mencionado. Por su parte, para determinar el monto del mismo, acudió al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que

define el régimen prestacional de los docentes oficiales. (…) Bajo estas condiciones la Sala encuentra que el Tribunal dio prevalencia interpretativa a las normas especiales aplicables a los docentes y fue a partir de esas normas que determinó la legitimidad del descuento de las mesadas adicionales por un monto del 12 %. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la sentencia cuestionada desfavorable a los intereses de la actora, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01066-00(AC)

Actor: TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ, a través de apoderado1, presentada el 27 de abril de 2017 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 1 Poder visible a folio 1 del cuaderno principal.

Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No.

2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, los derechos adquiridos, la remuneración mínima vital y móvil y al pago oportuno y al reajuste de su pensión, los cuales habrían sido desconocidos por la sentencia del 26 de enero de 2017, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho radicado con el número 25269-33-33-751-2014-01009-01, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la demanda a partir de lo referido por la actora, de la siguiente manera: a) Relata que laboró como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca y estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. b) Mediante Resolución 2823 de diciembre de 2007 le fue reconocido el derecho a la pensión vitalicia de jubilación a cargo de dicho Fondo. c) Indica que la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio asumió el pago de la prestación, descontando el 12 % para salud en los pagos correspondientes, incluyendo la mesada adicional de diciembre.

d) Mediante solicitud del 29 de noviembre de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la suspensión del descuento del 12 % en las mesadas adicionales pagadas en diciembre y los reintegros correspondientes. e) Como las entidades citadas no respondieron, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto presunto. f) En primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Facatativá negó las pretensiones de la demanda. g) Como consecuencia del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia dictada en primera instancia. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 1.2. Fundamentos de la acción La actora consideró que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales pagadas en los meses de junio y diciembre de cada año sobrepasan lo dispuesto en la ley y desconocen el precedente judicial aplicable. Argumentó que la decisión del Tribunal está sustentada en una mixtura legal insostenible, conforme a la cual se le aplica a los docentes el régimen general de seguridad social (leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) y también aplica la norma especial, esto es, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. Agregó que ese fallo desconoce el Estado Social de Derecho, en el que las garantías fundamentales tienen un lugar preponderante. Advirtió que el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 y los artículos 50 y 142 de la

Ley 100 de 1993, establecen que los descuentos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. Reiteró que la interpretación del fallo censurado es contraria al principio de favorabilidad y el indubio pro operario. Bajo esas condiciones precisó que el Tribunal Administrativo incurrió en un defecto sustantivo, la vulneración directa de la Constitución y el desconocimiento del precedente. Sobre este último relacionó 10 sentencias dictadas por esa misma Corporación, reproduciendo algunos de los párrafos de lo que parece ser la parte considerativa. 1.3. Pretensión constitucional La demandante solicitó que le sean protegidos los derechos fundamentales invocados y que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dicte una nueva sentencia “con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional (…)”.

2. Trámite de instancia Mediante auto del 5 de mayo de 2017 el despacho admitió la acción de tutela interpuesta por TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ. Como consecuencia dispuso la notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y al Juez Segundo Administrativo de Facatativá. Además ordenó comunicar la acción al Director del

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Intervención Remitidos los oficios correspondientes (fls. 34 a 37), la única autoridad que

respondió la tutela fue: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, despacho número 13 La Magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo rindió informe en el cual

preliminarmente precisó los hechos de la acción de tutela y luego destacó que ella salvó su voto respecto de la decisión censurada. Explicó que la parte mayoritaria de la Sala estimó que los descuentos a las mesadas adicionales están consagrados en la Ley 91 de 1989, artículo 8, numeral 5 y tienen fundamento en el principio de solidaridad. Consideró que la acción de tutela no puede prosperar en la medida en que las sentencias citadas por la actora fueron proferidas por las subsecciones “B”, “C” y “D” del Tribunal, desconociendo que las subsecciones “A” y “E” han establecido un criterio de interpretación diferente. Como ejemplo citó la sentencia del 21 de enero de 2016 proferida por la Sección “A” y otro fallo de la Subsección “E” del 14 de julio de 2016. Con este panorama concluyó lo siguiente: “Por lo anterior y teniendo en cuenta la disparidad de criterios al interior de la Corporación, no puede hablarse propiamente de precedente, por lo que el caso en concreto se enmarca en el ejercicio de la autonomía judicial de esta Subsección, facultad con la que cuentan las diferentes secciones de un tribunal, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la ciudadana TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19914 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado esta materia se establecerá: ii. Si la providencia judicial cuestionada vulneró los derechos fundamentales indicados por TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo,

cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”8. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Negrilla fuera de texto. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva (i. tutela contra tutela; ii. inmediatez; y iii. subsidiariedad) La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se ataca la decisión dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La inmediatez. En el presente caso se cumple este requisito, ya que la acción de tutela se presentó el 27 de abril de 2017 y la decisión judicial cuestionada fue proferida el 26 de enero del mismo año, lapso que para la Sección es razonable para presentar el reclamo de protección constitucional. La subsidiariedad. Este requisito, como regla general, también es cumplido en este caso ya que el fallo cuestionado es de segunda instancia y contra el mismo, teniendo en cuenta lo afirmado en la acción de tutela, no procede el recurso extraordinario de revisión por no cumplir alguna de las causales establecidas en el art. 250 del CPACA. Sin embargo, la Sala encuentra que este requerimiento es incumplido por uno de los cargos que hacen parte de la presente acción de tutela, debido a que la actora no alegó dentro del recurso de apelación –pudiendo y debiendo hacerloque la interpretación normativa en este caso es contraria a algunos valores constitucionales, concretamente a la favorabilidad laboral. En efecto, de las pruebas aportadas por la demandante es posible deducir que la apelación de la sentencia de primera instancia proferida en el proceso ordinario, se sustentó únicamente en la aplicación de las normas del régimen general para determinar los descuentos a salud de los docentes pensionados. A pesar de que el fallo de primera instancia guarda concordancia con los planteamientos que tomaría más adelante el Tribunal, el apoderado de la actora no planteó en la apelación –debiéndolo hacerla vulneración de algunos valores constitucionales como el principio de favorabilidad laboral y el derecho fundamental al trabajo. Bajo esta condición la Sección considera que respecto de este argumento la

actora no cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que la tutela solamente se estudiará con respecto a los demás aspectos de la demanda.

5. Caso concreto 5.1. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente El defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegados por el demandante fueron desarrollados por la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia C-590 de 2005.

En dicha providencia el defecto sustantivo fue definido de la siguiente manera: “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales10 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. En cuanto al desconocimiento del precedente, dicho fallo precisó lo siguiente: “Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado11”. 5.1.1. La actora sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en que la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excluiría que se tuviera en cuenta el artículo 8-5 de la Ley 91 de 1989. Soporta esta afirmación en que se incurrió en una “mixtura legal” en la que se interpretaron las normas generales y específicas para determinar el régimen de los descuentos destinados a salud. Para esta Sección la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la

medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso, como pasa a probarse. En primer lugar en dicha decisión el Tribunal efectuó una descripción de los descuentos efectuados a las mesadas pensionales con destino a salud, consignados en el régimen normativo general. Bajo esta condición citó algunos artículos de la Ley 4 de 1966, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1976, la Ley 43 de 1984 y, finalmente, la Ley 100 de 1993 (arts. 19, 50, 142, 143), el Decreto 1073 de 2002, el Decreto 057 de 2015 (art. 1) y la Ley 1250 de 2008. Posteriormente, señaló cuáles son las normas aplicables a los docentes pensionados y reprodujo el artículo 8º, numeral 5, de la Ley 91 de 1989, que consagra los descuentos de las mesadas adicionales. Luego advirtió que el monto 10 Sentencia T-522/01 11 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. señalado en esa norma fue modificado en la Ley 812 de 2003, artículo 81, y concluyó lo siguiente: “Lo anterior significa, que a partir de la entrada en vigencia de esta norma los docentes que perciban pensión deben aportar para salud en la misma proporción estimada para los jubilados bajo con (sic) el régimen general, la cual está estimada en un 12% -artículo 204 de la Ley 100 de 1993-, sin que se entienda que hubo un cambio de régimen para este personal, como

quiera que la disposición relacionada con el sistema de seguridad social integral los excluyó de su aplicación, tal como lo indica su artículo 279. En concordancia con lo antes expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto emitido el once (11) de marzo de dos mil diez (2010), radicado No. 1100103060002010000900 (1.988), C.P. WILLIAM ZAMBRANO CETINA (E), señaló que “En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales”. Adicionalmente, en el caso concreto, atendiendo que el apoderado de la actora basó su apelación solamente en la aplicación restrictiva de las normas del régimen general para determinar los descuentos, el Tribunal señaló lo siguiente: “Bajo estos presupuestos, considera la Sala, que en el presente asunto no resulta procedente aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados cobijados bajo la Ley 100 de 1993, tal como lo pretende la demandante, toda vez que en razón al marco jurídico analizado en esta providencia, dichas prerrogativas son propias del sistema general de pensiones y no de los docentes, dado que, contrario a lo manifestado por el Ministerio Público, estos últimos tienen norma especial que los obliga a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, pues así se

evidencia de lo contenido en el artículo 8, numeral 5º de la Ley 91 de 1989.” Como se observa, el Tribunal demandado identificó el régimen legal aplicable a la figura de los descuentos destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para ello, describió la evolución normativa a partir de un criterio general, para luego enfocarse al marco específico de los docentes. Conforme a ello, dio prevalencia a la norma especial, en cuanto a qué mesadas están afectadas por el descuento mencionado. Por su parte, para determinar el monto del mismo, acudió al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que define el “régimen prestacional de los docentes oficiales”. Bajo estas condiciones la Sala encuentra que el Tribunal dio prevalencia interpretativa a las normas especiales aplicables a los docentes y fue a partir de esas normas que determinó la legitimidad del descuento de las mesadas adicionales por un monto del 12 %. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la sentencia cuestionada desfavorable a los intereses de la actora, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior12. Se evidencia, que lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, proponiendo nuevamente cuál sería la interpretación favorable a sus intereses. Así las cosas, no resulta válido el argumento expuesto, en el libelo introductorio referido a la existencia de un defecto sustantivo por tanto, esta Sala concluye que la solicitud de amparo debe negarse. 5.1.2. De manera similar esta Sección considera que en este caso no se configura

un desconocimiento del precedente. Preliminarmente el actor sustentó ese criterio específico de procedibilidad en el desconocimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2005, en el que se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002. Teniendo en cuenta que la actora no presentó más argumentos sobre este posible yerro, esta Sala reiterará los argumentos consignados en la sentencia del pasado 14 de febrero de 2017 (exp: 2016-3240), en el que se resolvió una censura similar sobre la misma providencia, de la siguiente manera: “La tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente del Consejo de Estado expuesto en la sentencia del 3 de febrero de 2005, actor: Abel Trujillo Sánchez, contra el Gobierno Nacional, en el que no se indicó el número de radicado, de la Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, en la que se declaró nulo parcialmente el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, al encontrar que la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, no serían objeto de descuento. Frente al desconocimiento del precedente judicial alegado por la accionante, la Sala considera que dicha sentencia no es un precedente, toda vez que ésta no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1º del Decreto

1073 de 2002, por tanto resulta evidente que el juez natural no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema, por el 12 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02554-01. De la misma Sección: Consejero Ponente (E): Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 de febrero de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03240-00. Actor: Luz Marina García Hernández.

Demandados: Tribunal Administrativo Del Tolima y otro. contrario expuso las razones suficientes para fundamentar en debida forma su decisión13.” Ahora bien sobre el precedente que estaría fijado al interior del propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca se debe recordar, como primera medida, que esta Sección ha considerado lo siguiente: “(…) esta Sala ha considerado que solo será obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre, que para el caso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es el del Consejo de Estado, tal y como se ha dejado plasmado en diferentes fallos, por ejemplo14: “[…] En otros términos, el precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre, y lo es para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están llamados a aplicarlo. Por ende es el precedente vertical, el que tiene la capacidad de vincular las decisiones judiciales futuras sobre casos análogos […]”.

Por último, en gracia de discusión, se advierte que al interior del Tribunal

demandado no existe un criterio único de interpretación sobre las normas aplicables a este tipo de casos. En efecto, como se demostró en la intervención de la autoridad judicial demandada en esta tutela, las subsecciones “B”, “C” y “D” han adoptado una tesis diferente a la asumida por las subsecciones “A” y “E”. De manera tal que ante las interpretaciones divergentes por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que corresponde no sería dejar sin efectos las posturas judiciales que acogen las diferentes subsecciones, sino dar prevalencia a su autonomía mientras el órgano de cierre dicta una sentencia de unificación. Esta solución es compatible con las directrices formuladas por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos. Por ejemplo, en el Auto 300 de 2006 negó la posibilidad de declarar la nulidad de las decisiones de las Salas de Revisión que tenían diferencias hermenéuticas y que presentaban decisiones incompatibles15. Por su parte, en la sentencia T-321 de 1998 consideró lo siguiente: “3.7. Dentro de este contexto, es claro que el derecho a la igualdad y el principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución), encuentran un punto de equilibrio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tácitamente las modificación de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de un funcionario) se aplique la misma 13 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 28 de abril de 2016, .C.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez, radicado No. 11001-03-15-000-2016-00968-00 14 Sentencia de 11 de febrero del 2016, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-03358-00(AC), Consejera ROCIO ARAUJO OÑATE 15 En un sentido similar consúltese el Auto 198 de 2006. razón de derecho (adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones de su cambio de criterio. 3.8. Lo dicho hasta aquí es aplicable cuando se trate de un mismo funcionario judicial, sea él individual o colegiado, pues no es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo. Por tanto, no se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de la Constitución). Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones” (negrilla fuera de texto original). Bajo las condiciones mencionadas la Sala concluye que no evidencia la existencia

de ninguna anomalía en la sentencia número 003, del 26 de enero de 2017, que afecte los derechos fundamentales invocados por TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ, por lo que procederá a denegar la protección solicitada a través de la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR LA ACCIÓN DE TUTELA de los derechos fundamentales invocados por TERESITA DEL NIÑO JESÚS MEDELLÍN RODRÍGUEZ contra la sentencia número 003, del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero