CE-11001-03-15-000-2017-01067-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al a la igualdad, el debido proceso y al acceso a la administración de justicia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - La Corporación accionada aplicó válidamente, la norma que permite efectuar los descuentos por concepto de salud, a las mesadas recibidas por los pensionados, incluyendo las mesadas de junio y diciembre / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTENo se configura, por debida aplicación del precedente que afirma las deducciones a las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes son legalmente permitidas [L]a Sala considera que el Tribunal no incurrió en defecto alguno que haga procedente el amparo solicitado en la presente acción de tutela, ya que la argumentación e interpretación normativa hecha en la sentencia controvertida fue razonable y debidamente justificada. En efecto, no se advierte que la Corporación accionada haya incurrido en una arbitrariedad al explicar que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, expresamente le permite al FOMAG -entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales de los docentes afiliados al mismo, efectuar descuentos por concepto de salud a todas las mesadas recibidas por los pensionados, incluyendo las denominadas mesadas adicionales de junio y diciembre. (…). El Tribunal accionado, en un juicioso y concienzudo análisis, consideró que la referida norma le ordenaba al FOMAG realizar los descuentos de ley sobre las mesadas pensionales adicionales de sus

afiliados, interpretación que, a juicio de esta Sala, no es irracional o arbitraria, ni desconoce en forma directa la Constitución Política, como lo afirma el actor en la presente acción de tutela. Aunado a lo anterior, es menester advertir que la argumentación expuesta por el Tribunal (…), tampoco desconoce el precedente jurisprudencial vertical aplicable a la materia objeto de estudio, ya que esta Corporación, al decidir varias acciones de tutela similares a la instaurada por el actor, ha explicado, sin ambigüedades, que la conclusión a la que han llegado algunos Tribunales del País, en las que se afirma que las deducciones a las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes son legalmente permitidas, no constituía una interpretación irracional, arbitraria o inconstitucional de las normas que regulan la materia. (…). Finalmente, es pertinente advertir que en el presente caso no es posible determinar si el Tribunal ha desconocido su propio precedente, ya que el actor solo trajo a colación apartes de unas sentencias proferidas por dicha Corporación, sin aportar los textos completos que permitan conocer la fundamentación fáctica de esos procesos y compararlos con el que ahora se analiza, a fin de establecer si existían similitudes que obligaban a una tomar una decisión idéntica. (…) Por lo precedente, la Sala denegará el amparo solicitado por el actor en la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1073

DE 2002 - ARTÍCULO 1 / LEY 42 DE 1982 - ARTÍCULO 7 / LEY 43 DE 1984ARTICULO 5 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por esta Corporación como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto a que las deducciones a las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los docentes son legalmente permitidas, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de diciembre de 2015, exp: 2015-02164, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En lo concerniente al desconocimiento del precedente del Tribunal, consultar: Consejo de Estado,

Sección Primera, sentencia de 26 de julio de 2015, exp. 2015-00580-01, C.P. María Elizabeth García González y Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2017, exp. 2016-03353-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01067-00(AC)

Actor: PEDRO DÍAZ VILLALBA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el señor PEDRO DÍAZ VILLALBA, contra la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”1, mediante la cual se revocó el fallo de 20 de noviembre de 2015, emitido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Girardot2, que había accedió a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el nro. 2015-00059-01.

I. ANTECEDENTES 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante el Juzgado.

I.1.- La Solicitud

El señor PEDRO DÍAZ VILLALBA, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal, al revocar la sentencia de primera instancia y, de contera, denegarle la suspensión y reintegro de las deducciones o descuentos del 12% por concepto de salud, que la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG, le ha venido haciendo a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre –comúnmente denominadas mesadas 13 y 14-. I.2 Hechos Manifestó que, luego de laborar por muchos años como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante Resolución nro. 888 de 8 de junio de 2010, se le reconoció su derecho a una pensión vitalicia de jubilación por valor de $1.599.313, efectiva a partir del día 13 de septiembre de 2009. Señaló que, desde el reconocimiento otorgado, la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del FOMAG, ha venido realizado el descuento del 12% por concepto de salud, sobre todas las mesadas recibidas en el año, incluyendo las denominadas mesadas adicionales 13 y 14. Afirmó que, el ordenamiento jurídico Colombiano únicamente permite las deducciones por salud, en las doce mesadas pensionales ordinarias, las cuales representan los meses del año en los que se requiere el servicio médico, por lo tanto, los descuentos por dicho concepto sobre las mesadas adicionales no tienen

ninguna justificación legal. Sostuvo que, en virtud de lo anterior, le solicitó a la Secretaria de Educación de Cundinamarca, al FOMAG y a la Fiduprevisora S.A., la suspensión y el reintegro de los descuentos de salud del 12%, realizados sobre las mesadas adicionales recibidas desde que se le reconoció su pensión de vejez. Expresó que, la referida solicitud nunca le fue contestada, razón por la cual, instauró una demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto por medio del cual se le negó la suspensión y el reintegro de los descuentos mencionados. Aseguró que, en primera instancia el Juzgado accedió a las pretensiones de la demanda y le ordenó a las entidades accionadas el reintegro de los descuentos por salud efectuados sobre las mesadas adicionales a partir del 13 de abril de 2009. Adujo que, luego de que las entidades accionadas interpusieran el correspondiente recurso de apelación, el Tribunal revocó la decisión del a quo y denegó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que el artículo 8º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19893, permite descontar de las mesadas adicionales lo correspondiente a los aportes al sistema de salud. Aseguró que, la sentencia de segunda instancia desconoció de manera arbitraria los precedentes jurisprudenciales verticales y horizontales que se han proferido 3 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. sobre la materia y, con ello, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad,

debido proceso y acceso a la administración de justicia. I.3 Pretensiones El actor solicitó que se deje sin efecto la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el nro. 2015-00059-01, y en consecuencia, se le ordene que dicte un nuevo fallo en el que se acceda a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales recibidas desde el 13 de abril de 2009. I.4 Defensa El Tribunal no hizo pronunciamiento alguno. I.5 Intervenciones La Fiduprevisora S.A. sostuvo que, en el presente caso, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, teniendo en cuenta que la sentencia proferida por el Tribunal se ajustó a las normas que rigen la materia sobre descuentos a las pensiones de docentes con concepto de aportes a la salud. Aseveró que, la sentencia objeto de controversia no incurrió en ninguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial debidamente ejecutoriada. El Ministerio de Educación Nacional manifestó que, la acción de tutela estudiada no cumple con el principio de la subsidiariedad, ya que el actor posee otros mecanismos de defensa judiciales, como el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad4. Señaló que, en el asunto de marras, no se configura ninguno de los requisitos que hacen procedente la acción de tutela contra una providencia judicial.

Sostuvo que, no tiene la competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones que sustentan la acción de tutela instaurada por el actor, por lo tanto, no está legitimado en la causa por pasiva. El Juzgado explicó que, como fallador de primera instancia, a través de la sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el día 20 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el actor; sin embargo, dicha decisión fue apelada y el Tribunal la revocó, por lo tanto, considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y que debe ser desvinculado de la presente acción de tutela.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio 4 El interviniente no explica por qué es procedente este medio de control ni contra que decisión procede, simplemente lo enuncia. mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente nro. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (Expediente nro. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que

corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro

que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un

derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución [...]” En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento radicado bajo el nro. 2015-00059-01, mediante la cual se revocó el fallo de 20 de noviembre de 2015, emitido por el Juzgado, en el que se había accedido a las pretensiones de la demanda y ordenado la suspensión y reintegro o devolución de las sumas descontadas, por concepto de aportes de salud, sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre recibidas por el docente desde el día 28 de febrero de 20105 hasta la fecha.

A la citada providencia le atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, habida cuenta de que, a su juicio, el Tribunal incurrió en un defecto material o sustantivo, violó de forma directa la Constitución y desconoció los precedentes jurisprudenciales horizontales y verticales proferidos sobre la materia objeto de estudio. Para sustentar la existencia del defecto material o sustantivo, el actor simplemente sostuvo que en la sentencia de 2 de febrero de 2017, el Tribunal hizo una interpretación inconstitucional de las normas que regulan los descuentos sobre las

mesadas pensionales por concepto de aportes al sistema de salud; no obstante, no expuso argumento alguno que justificara dicha afirmación. Situación similar sucede con la sustentación de la existencia del defecto por violación directa de la constitución, debido a que el actor se limitó a señalar que la sentencia controvertida afectaba sus derechos fundamentales y por ello desconocía abiertamente la Carta Política de 1991. Finalmente, el actor manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta su propio precedente jurisprudencial contenido en las sentencias de 15 de junio de 20106, 15 5 Es pertinente aclarar que en el escrito contentivo de la presente acción de tutela el actor manifestó que el Juzgado le había reconocido el reintegro de los descuentos a sus mesadas pensionales adicionales desde el día 13 de abril de 2009, pero al leer el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso objeto de controversia, se advierte que el a quo le reconoció desde el día 28 de febrero de 2010. 6 Expediente radicado bajo el nro. 2008-00770. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. (no informa cual fue la Subsección ni el magistrado ponente de la sentencia) de octubre de 20157, 11 de febrero de 20168, 18 de febrero de 20169, 17 de marzo de 201610, 19 de abril de 201611, 26 de abril de 201612, 30 de junio de 201613 y 4 de agosto de 201614, en las cuales se sostuvo que no existía norma alguna dentro del ordenamiento jurídico Colombiano que permitiera efectuar descuentos por concepto

de salud, sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de los afiliados al FOMAG. Igualmente, manifestó que se desconoció lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de febrero de 2005, dentro de la acción de nulidad –hoy medio de controlradicada bajo el nro. 200200163-0115. Habida cuenta de que en el presente caso se cumplen los presupuestos generales previstos en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, la Sala precisa lo siguiente: En la sentencia objeto de reproche, el Tribunal sostuvo que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 –norma especial que regula el régimen de prestaciones sociales de los docentes-, expresamente le permite al FOMAG, administrado por la Fiduprevisora S.A., hacer descuentos sobre todas y cada una de las mesadas pensionales de los docentes, incluyendo, las denominadas mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo tanto, no era procedente ordenar la suspensión y reintegro de las sumas que por concepto de aportes al sistema de salud, le fueron deducidas al actor desde el año 2009, como lo pretendía en su demanda. 7 Expediente radicado bajo el nro. 2013-00216-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Magistrado ponente Jaime Henry Ramírez Moreno. 8 Expediente radicado bajo el nro. 2012-00308-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. Magistrado ponente Luis Gilberto Ortegón Ortegón. 9 Expediente radicado bajo el nro. 2014-00303-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “D”. Magistrado ponente Cerveleon Padilla Linares. 10 Expediente radicado bajo el nro. 2015-00230-00. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Magistrado ponente Cerveleon Padilla Linares. 11 Expediente radicado bajo el nro. 2015-00113-00. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra. 12 Expediente radicado bajo el nro. 2014-00875-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Magistrado ponente Luis Alberto Álvarez Parra. 13 Expediente radicado bajo el nro. 2015-00444-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. Magistrado ponente Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 14 Expediente radicado bajo el nro. 2014-01003-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Magistrado ponente Cerveleon Padilla Linares. 15 Magistrada ponente Ana Margarita Olaya Forero. Así mismo, aclaró que la prohibición de descuentos sobre las mesadas adicionales establecida en el artículo 1º del Decreto 1073 de 24 de mayo de 200216, hace referencia a las deducciones por concepto de deudas de los pensionados a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o cooperativas y no a las cotizaciones o aportes obligatorios para la salud. Finalmente, afirmó que los artículos 7º de la Ley 42 de 14 de diciembre 198217 y 5º

de la Ley 43 de 12 de diciembre de 198418, los cuales también establecen prohibiciones expresas para efectuar descuentos a las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, no se encuentran vigentes para los docentes, ya que ambas normas son anteriores a la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 17, derogó todas las disposiciones anteriores que le fueran contrarias. Frente a lo anterior, la Sala considera que el Tribunal no incurrió en defecto alguno que haga procedente el amparo solicitado en la presente acción de tutela, ya que la argumentación e interpretación normativa hecha en la sentencia controvertida fue razonable y debidamente justificada. En efecto, no se advierte que la Corporación accionada haya incurrido en una arbitrariedad al explicar que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, expresamente le permite al FOMAG19 -entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales de los docentes afiliados al mismo20-, efectuar descuentos por concepto de salud a todas las mesadas recibidas por los 16 Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media. 17 Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones. 18 Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones. 19 Administrado por la Fiduprevisora S.A. 20 Numeral 2 artículo 5º de la Ley 91 de 1989.

pensionados, incluyendo las denominadas mesadas adicionales de junio y diciembre. Sobre el particular, la referida norma prevé: “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.21 6 El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7.- El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones

económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 21 Este monto se incrementado al 12% a partir de la entrada en vigencia la Ley 812 de 26 de junio de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, ya que en el inciso 4º del artículo 81 de dicha norma el Legislador dispuso que el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sería el establecido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En efecto, el artículo referido prevé: “El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo - En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en

el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2 […]” El Tribunal accionado, en un juicioso y concienzudo análisis, consideró que la referida norma le ordenaba al FOMAG realizar los descuentos de ley sobre las mesadas pensionales adicionales de sus afiliados, interpretación que, a juicio de esta Sala, no es irracional o arbitraria, ni desconoce en forma directa la Constitución Política, como lo afirma el actor en la presente acción de tutela. Aunado a lo anterior, es menester advertir que la argumentación expuesta por el Tribunal en el fallo de 2 de febrero de 2017, tampoco desconoce el precedente jurisprudencial vertical a