CE-11001-03-15-000-2017-01083-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERAACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Su cálculo depende de la fecha en que se adquirió el derecho pensional En la impugnación la UGPP insistió que en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional efectuó el estudio de unificación de jurisprudencia, respecto de la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, en lo que respecta específicamente a la correcta liquidación del ingreso base de liquidación, lo que fue aplicado por el Tribunal Administrativo de Nariño. (…) Como lo puso de presente la Sección Cuarta en el fallo impugnado, al verificarse la Resolución No. 014962 proferida por Cajanal el 28 de diciembre de 1994, por la cual se le reconoció y pagó la pensión de jubilación al causante, se observó que la prestación económica fue reconocida con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues el estatus pensional lo adquirió el 6 de octubre de 1993, es decir, antes que naciera a la vida jurídica la Ley 100. Al haberse reconocido la pensión que se solicitó reliquidar, no con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino con la norma anterior a ella, no es posible resolver la litis con las reglas establecidas por la Corte Constitucional respecto al artículo 36

de dicha normativa, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Nariño. Para ello hay que acudir a lo establecido por jurisprudencia respecto a la norma que fundamentó el reconocimiento pensional, esto es, la Ley 33 de 1985 y al precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010 dentro del expediente No. 25000-2325-000-2006-07509-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.(…) Como se explicó en el presente caso no eran aplicables las reglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello por cuando el derecho pensional se causó con anterioridad a la existencia jurídica de la anterior normatividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01083-01(AC)

Actor: ISAURA ESPERANZA ERAZO DE VALLEJO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) en contra del fallo de 12 de octubre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la parte accionante.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 28 de abril de 2017,1 la señora ISAURA ESPERANZA ERAZO DE VALLEJO presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales consideró transgredidos por la decisión dictada, en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 860013333-3001-2013-00623-01, que promovió contra la UGPP.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 2.1. La tutelante, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la que solicitó la anulación de los actos por medio de los que negó la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de sobreviviente,2 de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último de año de servicios, el señor Nicolás Vallejo Enríquez. 2.2. El Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Mocoa, con sentencia del 26 de mayo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho, en el ordinal tercero, dispuso:3 «Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordena a la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar y pagar en favor de la señora ISAURA ESPERANZA ERAZO DE VALLEJO, la pensión de sobrevivientes en cuantía del 75% sobre los factores devengados por el causante en el lapso de tiempo referenciado, desde el día en que adquirió su derecho pensional, tal reliquidación se hará a partir de la fecha en la cual se hizo exigible el derecho». 2.3. Inconformes con la anterior decisión ambas partes la apelaron. 2.4. El Tribunal Administrativo del Nariño con providencia del 22 de febrero de 2017, modificó el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, quedando en los siguientes términos:4 «TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordena la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar y pagar en favor de la señora ISAURA ESPERANZA 1 Fls. 1 – 13. 2 Pensión que había sido del esposo de la accionante. 3 Fls. 15 – 22. 4 Fls. 23 – 50. ERAZO DE VALLEJO, la pensión de sobrevivientes en cuantía del 75%, en la cual se incluirá: la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, devengados en el último año de servicios y tomando este valor deberá reliquidar las mesadas posteriores».5 La autoridad judicial explicó que en el presente caso el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no es aplicable, toda vez que el señor VALLEJO ENRÍQUEZ,

adquirió su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de esta norma, es decir, aquel se estructuró bajo los requisitos establecidos en las Leyes 33 y 62 de

1985. Finalmente, manifestó: «Valga aclarar que si bien se ordena la reliquidación de la pensión con base en los valores establecidos en la Ley 33 y 62 de 1985, dichas normas guardan relación con lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en tanto indican que se tienen en cuenta los factores sobre los cuales se realizó los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud {sic}.

En lo que respecta al IBL habrá de aplicarse lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es por el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Se resalta que en este caso no se da plena aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en tanto la demandante no pertenece al régimen de transición por cuanto cumplió los requisitos para adquirir su pensión bajo la Ley 33 de 1985, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En este contexto, con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la demandante, le asiste el derecho a que la pensión de jubilación reconocida a su favor se liquide, teniendo en cuenta además de la asignación básica la bonificación por servicios prestados, factores que fueron percibidos por la demandante y que se encuentran incluidos en la Ley 62 de 1985».6

Es decir, mientras el Juzgado de primera instancia ordenó reliquidar la pensión con todos los factores devengados durante el último año de servicios, el Tribunal con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), dispuso que aquella se realizará únicamente frente a los que realizó aportes al sistema.

3. Fundamentos de la acción La actora alegó que la decisión cuestionada en el proceso ordinario, desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010, dentro del expediente No. 25000-2325-000-2006-07509-01, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, la que fue reiterada, en providencia también de unificación por dicha Sección, el 25 de febrero de 2016, dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01,

C. P. Germán Arenas Monsalve.

En dichos precedentes del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, se ha establecido que en los casos que se ordene una reliquidación pensional se deben promediar todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio, así estuviesen o no consagrados en las 5 Cursiva del original. 6 Resaltado del original. Leyes 33 y 62 de 1985 y que en aras de garantizar el principio de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, frente a los que no han sido objeto de aportes, se debe ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones:

«1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral con motivo de la expedición de la sentencia de segunda instancia del 22 de 2017 que MODIFICO {sic} la sentencia del 27 de mayo de 2015 del Juzgado Circuito de Mocoa que había accedido a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la Sentencia {sic} de segunda instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda y ordenada por el Juzgado Administrativo de

Descongestión del Circuito de Mocoa».

5. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con auto del 3 de mayo de 2017 admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandado al Tribunal Administrativo de Nariño.7

Por otro lado, ordenó vincular por tener interés en las resultas del proceso a la UGPP, por haber actuado como demandado en el proceso ordinario. Remitidas las comunicaciones del caso, se dieron las siguientes intervenciones:8

6. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Mediante documento suscrito por el Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.9

Argumentó que la providencia cuestionada se encuentra acorde con la normativa

aplicable al caso concreto, toda vez que en su criterio, debe prevalecer el precedente proferido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU230 del 2015 y la C-258 del 2013. Indicó que lo pretendido a través de la acción de tutela contraviene los postulados legales y jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional, dado que conmina a la administración a tener en cuenta dentro de la liquidación pensional factores salariales diferentes a los efectivamente cotizados en el sistema de seguridad social. 7 Fl. 53. 8 Fls. 54 – 61. 9 Fls. 62 – 68. Hizo referencia al alcance vinculante, preferente y obligatorio de los «precedentes jurisprudenciales» constitucionales definidos por la Corte Constitucional, «en procura de mantener la seguridad jurídica de las decisiones, la igualdad, la coherencia del sistema judicial, la confianza legítima, la buena fe y la cosa juzgada constitucional».

7. El Tribunal Administrativo del Nariño La Magistrada ponente del fallo cuestionado, al contestar la tutela solicitó negar las peticiones de la presente acción.10

Lo anterior, en razón a que su decisión se apoyó en lo establecido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para ordenar la reliquidación únicamente con los factores sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social; motivo por el cual, no se puede configurar el defecto alegado.

8. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con sentencia del 12 de octubre de 2017,

amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora y, en consecuencia, dejó sin efectos la decisión cuestionada y le ordenó que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión, emita nueva sentencia que tenga en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010, expediente No. 25000-2325-000-2006-07509-01.11 En la parte considerativa precisó que verificada la Resolución No. 014962 proferida por Cajanal el 28 de diciembre de 1994, por la cual se le reconoció y pagó la pensión de jubilación al causante, se observó que la prestación económica fue reconocida con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues el estatus pensional lo adquirió el 6 de octubre de 1993 (folios 31 y 32 del cuaderno en préstamo),12 sin que se hiciera referencia alguna al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no resultan aplicables las sentencias C-258 de 2013 ni la SU-230 de 2015. Por lo anterior, concluyó la Sección Cuarta que correspondía a la entidad judicial demandada reliquidar la pensión de sobrevivientes de la accionante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de manera habitual y periódica durante el último año de servicio. Finalmente, puntualizó que el Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010 precisó que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad es la que permite «efectivizar en

mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse».

9. Impugnación 10 Fls. 111 – 113. 11 Fls. 147 – 156. 12 El a quo constitucional en primera instancia accedió en calidad de préstamos al proceso ordinario, el cual se devolvió con el oficio visible a folio 214 del expediente.

Inconforme con lo decidido por la Sección Cuarta de esta corporación, la UGPP, mediante documento suscrito por el Subdirector Jurídico Pensional de la entidad, presentó impugnación en la que solicitó se revocara el amparo decretado y, en su lugar, se declare «la improcedencia» de la acción de tutela de la referencia.13 Reiteró que la providencia cuestionada se encuentra acorde con la normativa aplicable al caso concreto, toda vez que en su criterio, debe prevalecer el precedente proferido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU230 del 2015 y la C-258 del 2013. Agregó que lo pretendido a través de la acción de tutela contraviene los postulados legales y jurisprudenciales trazados por dicha Corte, dado que conmina a la administración a tener en cuenta dentro de la liquidación pensional factores salariales diferentes a los efectivamente cotizados en el sistema de seguridad social. Afirmó que la sentencia SU-230 de 2015 efectuó el estudio de unificación de

jurisprudencia, respecto de la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, en lo que respecta específicamente a la correcta liquidación del ingreso base de liquidación, lo que fue aplicado por el Tribunal Administrativo de Nariño en debida forma, como ya se indicó. Explicó que reliquidar una mesada pensional sobre los factores salariales no cotizados va en detrimento del patrimonio público, pues la sostenibilidad del sistema también ha sido objeto de pronunciamientos de la Corte Constitucional (SU-555 de 2014).

10. Trámite de segunda instancia Con auto del 28 de noviembre de 2017, la Consejera ponente ordenó vincular a los Juzgados Primero y Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, para que aquel que hubiese asumido el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-00623, por la desaparición del juzgado de descongestión, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, alegue la nulidad, la sanee con su silencio o interviniendo en el presente trámite, en los términos del artículo 137 del Código General del

Proceso.14 La Secretaría General de la Corporación notificó la anterior decisión,15 sin que se diera intervención alguna.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 1º

del Decreto No. 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis 13 Fls. 180 - 185. El fallo fue notificado por correo electrónico el 23 de octubre de 2017 y la impugnación se presentó el día 24 siguiente. 14 Fls. 206 – 207. 15 Fls. 208 – 213. 16 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado lo anterior. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,17 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201218 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas

desemejantes sobre el tema.19 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.20 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 17 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro.

18 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 20 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».21 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,22 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la

tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia23 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos 21 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 22 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Estudio de fondo La Sala confirmará la decisión impugnada por las siguientes razones: En la impugnación la UGPP insistió que en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte

Constitucional efectuó el estudio de unificación de jurisprudencia, respecto de la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, en lo que respecta específicamente a la correcta liquidación del ingreso base de liquidación, lo que fue aplicado por el Tribunal Administrativo de Nariño en debida forma, al disponer la reliquidación únicamente con los factores frente a los que realizó aportes al sistema. Igualmente explicó que reliquidar una mesada pensional sobre los componentes salariales no cotizados va en detrimento del patrimonio público, pues la sostenibilidad del sistema también ha sido objeto de pronunciamientos de la Corte Constitucional. Para la Sala los anteriores argumentos no están llamados a prosperar, toda vez que, si bien es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, plasmó su interpretación respecto a la aplicación del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y sus incisos 2 y 3, esto es el régimen de transición en materia pensional, se demostró con el expediente ordinario allegado en calidad en préstamo, que este no es aplicable al caso concreto. Como lo puso de presente la Sección Cuarta en el fallo impugnado, al verificarse la Resolución No. 014962 proferida por Cajanal el 28 de diciembre de 1994, por la cual se le reconoció y pagó la pensión de jubilación al causante, se observó que la prestación económica fue reconocida con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues el estatus pensional lo adquirió el 6 de octubre de 1993, es decir,

antes que naciera a la vida jurídica la Ley 100. Al haberse reconocido la pensión que se solicitó reliquidar, no con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino con la norma anterior a ella, no es posible resolver la litis con las reglas establecidas por la Corte Constitucional respecto al artículo 36 de dicha normativa, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Nariño. Para ello hay que acudir a lo establecido por jurisprudencia respecto a la norma que fundamentó el reconocimiento pensional, esto es, la Ley 33 de 1985 y al precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010 dentro del expediente No. 25000-2325-000-2006-07509-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.24 24Reiterado, en sentencia también de unificación por dicha Sección, el 25 de febrero de 2016, dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2013-01541-01, C. P. Germán Arenas Monsalve. Ahora bien, las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el asunto que dio origen a la sentencia de 4 de agosto, se encuentran caracterizadas por el pedimento de reliquidación pensional elevado por el demandante de aquel proceso, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, ante la negativa de la Aeronáutica Civil, por lo que el cuestionamiento abordado en esa providencia guarda relación con el de la sentencia reprochada, en lo que respecta a que los factores salariales no son

taxativos y al descuento que se debe ordenar frente los que no fueron objeto de aporte. Acto seguido, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó, en su sentencia de 4 de agosto de 2010, que desatar la controversia suponía estudiar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen pensional aplicable al caso en concreto, contexto en el que concluyó que la situación del demandante estaba regida por la Ley 33 de 1985, situación que se asemeja a la de la tutelante, toda vez que, el señor Vallejo Enríquez cumplió todos los requisitos para acceder a dicha prestación económica bajo los presupuestos exigidos en esta última y antes de la entrada en vigencia de aquella. En este sentido, la Sala Especializada en asuntos laborales de esta Corporación adujo: «Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985».25 Establecido ello, la Sección Segunda sostuvo que, en lo que concierne los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de vejez, a la luz de la Ley 33 de 1985, las posiciones de las Subsecciones que la conforman habían sido «oscilantes», situación que expuso en los siguientes términos: «Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985,

pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma». Lo anterior permite afirmar que, con anterioridad a la sentencia de unificación comentada, existían 3 tipos de tesis al interior de la Sección Segunda respecto de los factores salariales que debían servir como base para liquidar la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. En primer lugar, una posición «inclusiva» según la cual la base liquidacional estaba conformada por todos los factores que constituían salario –sumas habituales, periódicas, percibidas como retribución del servicio prestado–, devengados por los empleados públicos, «a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley».26 25 Énfasis propio. 26 El aparte es reproducido en la sentencia de unificación, el c