CE-11001-03-15-000-2017-01092-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA /

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR

[S]e procederá a determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué incurrieron en un defecto sustantivo al proferir los autos de 27 de febrero de 2017 y 21 de junio de 2016, respectivamente, al declarar probada la excepción de cosa juzgada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por [el accionante] contra CREMIL respecto de la sentencia de 28 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué en el proceso contencioso adelantado por [el accionante] contra CREMIL en el que se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. (…) [S]e advierte que las autoridades judiciales accionadas, hicieron un estudio del asunto puesto a consideración por parte del [accionante] para rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por configurarse el fenómeno jurídico de cosa juzgada, por lo que, en este sentido, no resulta procedente conceder el amparo constitucional deprecado, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sino que no está de acuerdo con

la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada por las autoridades accionadas en las providencias acusadas. Adicional a ello, en el sub examine no se evidencia una interpretación contraevidente en las sentencias cuestionadas en sede de amparo constitucional, pues las normas que regulan el fenómeno de cosa juzgada no fueron aplicadas de manera indebida o con un alcance distinto. (…) En ese sentido y dado que el análisis de los jueces de la causa ordinaria tiene sustento en criterios razonables, en la valoración de las pruebas y en la jurisprudencia que consideraron aplicable, no resulta procedente efectuar una revisión constitucional de las providencias cuestionadas, pues, se reitera, el Juez Natural es autónomo en sus determinaciones, máxime cuando se trata de la apreciación del material probatorio allegado al proceso. En conclusión, no se observa vulneración de los bienes ius fundamentales del debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y el acceso a la administración de justicia, en la medida en que no se configuró el defecto sustantivo señalado, por lo que, en consecuencia se negará el amparo invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01092-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE LOZANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO

CUARTO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ Decide la Sala la impugnación1 presentada por el apoderado del señor Jorge Enrique Lozano, contra la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que resolvió negar el amparo de los derechos al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y el acceso a la administración de justicia, invocados en la acción de tutela promovida en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima.

EL ESCRITO DE TUTELA2

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El actor manifestó que mediante la Resolución 2991 de 30 de agosto de 2010, le fue reconocida una asignación de retiro en su calidad de soldado profesional por cumplir con el tiempo de servicios requerido, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (de ahora en adelante: CREMIL). Posteriormente, mediante múltiples peticiones3, le solicitó a CREMIL el reajuste se su asignación de retiro, con la inclusión de la partida del subsidio familiar, pero las mismas fueron negadas por parte de tal entidad.4 Luego, el 25 de noviembre de 2011 el accionante interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL para obtener el reconocimiento del denominado subsidio familiar como partida computable en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, la cual fue negada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, ya que los jueces aplicaban lo consagrado en el Decreto

4433 de 2004,5 en el entendido de que los beneficiarios de ese derecho eran únicamente los Oficiales y Suboficiales. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de la Secretaría General de la Corporación de 18 de septiembre de 2017. 2 Folios 1-4. 3 Peticiones de 7 de diciembre de 2010, 4 de agosto de 2014 y 6 de septiembre de 2014. 4 Folio 4.: a través de los Oficios 66155 de 16 de diciembre de 2010, 63200 de 23 de agosto de 2014 y 0074902 de 25 de septiembre de 2014. 5 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.» No obstante, el Consejo de Estado mediante Sentencia de tutela 2013-1821 de 17 de octubre de 2013, modificó dicha postura a través de la excepción de inconstitucionalidad, por ser contraria a los derechos a la igualdad y el mínimo vital, reconociéndole dicho monto a los Soldados Profesionales. En consecuencia, el 20 de octubre de 2014 el actor interpuso una nueva acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el reconocimiento del mencionado subsidio familiar, que por reparto le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, el cual, a través de auto de 21 de junio de 2016, declaró probada la excepción de cosa juzgada por existir identidad de la causa petendi. Contra dicha decisión, el accionante interpuso recurso de apelación el 28 de junio

de 2016, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante providencia del 27 de febrero de 2017, confirmó el fallo recurrido, en el sentido de la configuración de la cosa juzgada. Con base en el recuento anterior, la parte tutelante afirmó que al haberse dado un cambio de posición jurisprudencial por parte del Consejo de Estado en el año 2013, se generó un hecho nuevo que no existía cuando se solicitó el subsidio familiar por primera vez y por ende, no se configuró la cosa juzgada, presentándose así una vía de hecho por parte de los despachos accionados. En consecuencia, alegó como derechos vulnerados: el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y el acceso a la administración de justicia Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: « […] conceder EL AMAPRO aquí solicitado, y se DISPONGA revocar la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Tolima y por el Tribunal Administrativo del Tolima, el auto que DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, Y DISPONER CONTINUAR CON EL TRÁMITE DEL PROCESO dentro del término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la sentencia de tutela, que así lo ordene […]».

TRÁMITE PROCESAL6

Mediante auto de 12 de mayo de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado 6 Folio 17. resolvió admitir la demanda contra las Corporaciones accionadas y adicionalmente, comunicar sobre la misma al Ministerio de Defensa, CREMIL y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; en atención al interés que les

asiste en las resultas del proceso.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo del Tolima 7 El mencionado despacho adujo que deben negarse las pretensiones de este mecanismo constitucional, pues en su sentir, lo que se presentó en el proceso ordinario objeto de controversia no fue una vía de hecho, sino una interpretación disímil de criterios legales entre el Tribunal y el accionante. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 8 Dicha entidad manifestó que esta demanda resulta improcedente, toda vez que el tutelante pretende «que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo». Además, no se acreditó que se hubiese causado un perjuicio irremediable, por lo que era viable acudir a otros medios judiciales para exigir la protección alegada, pues el juez constitucional no puede usurpar las atribuciones que la ley ha dispuesto para otras jurisdicciones. Además, dentro del proceso referido, el demandante gozó de todas las garantías para hacer efectivo su derecho a la defensa.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA9

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 8 de junio de 2017, resolvió negar el amparo de los derechos al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y el acceso a la administración de justicia del señor Jorge Enrique Lozano, con ocasión de los siguientes argumentos: El a quo consideró en primer lugar, que aunque el accionante no estipuló taxativamente una causal de tutela contra providencia judicial, de lo expuesto, dedujo que hacía referencia al defecto material o sustantivo, por cuanto difiere de

la interpretación hecha por el Tribunal Administrativo del Tolima sobre la institución de la cosa juzgada. 7 Folios 26-27. 8 Folios 30-34. 9 Folios 55-65. Una vez puntualizado esto, expresó que el cambio de precedente jurisprudencial no puede ser considerado como un hecho nuevo a efectos de controvertir situaciones sobre las que recae previamente un pronunciamiento judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia. Esto, ya que la decisión del Consejo de Estado en la que funda su amparo es de 17 de octubre de 2013 y la que le definió su situación jurídica se expidió el 28 de septiembre de 2012.

DE LA IMPUGNACIÓN10

El representante del tutelante solicitó revocar la decisión de instancia y conceder el amparo solicitado, insistiendo en que no se configuró la cosa juzgada, ya que el pronunciamiento del Consejo de Estado del año 2013 fue el primero de su naturaleza, debido a que los soldados profesionales nunca habían reclamado el subsidio familiar como partida computable de las asignaciones de retiro, dejando sin efectos jurídicos la sentencia proferida en el primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por basarse en una norma que atentaba contra el derecho a la igualdad. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de alzada y a las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración, en el siguiente orden: (i) la competencia para decidir el recurso de amparo; (ii) la determinación del problema jurídico; (iii) la procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales; (iv) La cosa juzgada; (v) De los supuestos probados dentro del trámite de tutela y (vi) el caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «(…) Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, de 8 de junio de 2017. 10 Folios 71-73. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿si la acción de tutela es procedente para cuestionar la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué incurrieron en un defecto sustantivo al proferir los autos de 27 de febrero de 2017 y 21 de junio de 2016, respectivamente, al declarar probada la excepción de cosa juzgada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Jorge Enrique Lozano contra CREMIL respecto de la sentencia de 28 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué en el proceso contencioso adelantado por Jorge Enrique Lozano contra CREMIL en el que se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

6.3 Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional11 como esta Corporación12, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable13, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia14. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200515 la Corte 11 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 12 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma

Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 13 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 14 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 15 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Constitucional16 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma17 y de procedencia material18 fijados19 por la misma Corte20. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González21, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se

evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes22, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable23, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de acción y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad 16 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 17 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 18 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia

de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 19 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 20 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 21 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 22 En tanto hicieron uso de los recursos y oportunidades procesales al interior del proceso: recurso de reposición y en subsidio apelación. 23 La última decisión cuestionada es de 27 de febrero de 2017 y la acción de tutela fue radicada el 3 de mayo de 2017. que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente, si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 24 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la Constitución. La cosa juzgada En tratándose del fenómeno de la cosa juzgada la Corte Constitucional lo ha

definido de la siguiente manera25: «(…) La cosa juzgada es una institución que torna inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas ciertas providencias, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. Las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de constituir cosa juzgada. (...) Cabe indicar que para la configuración de la cosa juzgada se requiere: a). Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; b). Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; c). Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; d). Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”. (…)»26. 24 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una

decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 25 Al respecto, consultar también la sentencia T-218 de 2012 de la Corte Constitucional. 26 Sentencia T-185 de 2013 de la Corte Constitucional. Por su parte, esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto y alcance de la figura de la cosa juzgada arribando a las siguientes conclusiones27: «(…) A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem", y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los

elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. (…)». Así mismo, se debe indicar que, respecto a la cosa juzgada en las sentencias proferidas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo dispone: «(…) La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2

del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. (…)». 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Radicación No.: 70001-23-31-000-2000-00803-01(1026-05), Actor: Rodrigo Villaveces Santos. A su vez, El artículo 303 del Código General del Proceso28, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. 29, estipuló la figura de la cosa juzgada en los siguientes términos: «(…) La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (…)». Así, el fenómeno jurídico en estudio tiene como objeto efectivizar el derecho constitucional al debido proceso y la seguridad jurídica, pues se erige en garantía de que una determinada controversia decidida en sede judicial no será objeto de un proceso posterior. De este modo, se impide que los debates se tornen indefinidos en el tiempo y se procura la eficiencia en la administración de justicia.

En este orden de ideas, para que se configure la cosa juzgada se requiere coincidencia en la causa petendi, identidad de partes; y, que el proceso recaiga sobre el mismo objeto. Así, bajo este contexto, el primer pronunciamiento con efectos inter partes impide una nueva decisión en relación con aspectos previamente definidos. De los supuestos probados dentro del trámite de tutela Una vez precisado el fenómeno de la cosa juzgada y los requisitos necesarios para su configuración, es preciso efectuar un análisis de las decisiones judiciales proferidas, tanto en el proceso con radicado No. 613-2011 adelantado ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué como en el proceso con radicado No. 1106-2016 ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, estos últimos cuyas providencias son cuestionadas en sede de tutela. a). De las actuaciones surtidas dentro del proceso contencioso con radicado No. 613-2011. 30 28 En la medida en que el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 derogó el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. 29 “(…) Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”. 30 73001-33-31-001-2011-00613-00. El 25 de noviembre de 201131 el señor Jorge Enrique Lozano presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL. Como pretensiones de la

demanda solicitó: «Que es nulo el acto administrativo No. CREMIL 103120-103141 del 16 de diciembre de 2010, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó al accionante el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la partida del subsidio familiar.» Que a título de restablecimiento del derecho la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pague al demandante la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo como partida computable el susidio familiar en el porcentaje que venía percibiendo al momento del retiro del servicio activo, que no fue tenida en cuenta por la entidad accionada.»32 El conocimiento del asunto fue asumido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué que, a través de la Sentencia de 28 de septiembre de 2012, absolvió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor Jorge Enrique Lozano, ya que el Decreto 4433 de 200433, no enlistaba a los soldados profesionales como beneficiarios del subsidio familiar. b). De las actuaciones surtidas dentro del proceso contencioso administrativo con radicado No. 1106-2016. El 20 de octubre de 201434, el señor Jorge Enrique Lozano presentó nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la partida del subsidio familiar en su asignación de retiro, la cual fue asumida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, quien mediante Auto de 21 de junio de 2016

declaró probada la excepción de cosa juzgada con base en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué. 31Consultado el 10 de diciembre de 2017 en: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=28HroY85pXa4OznW1Y6ZlqGrFJs%3d 32 Folio 11. 33 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 34 Consultado el 10 de diciembre en: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=28HroY85pXa4OznW1Y6ZlqGrFJs%3d En consecuencia, el 28 de junio de 2016, el accionante interpuso recurso de apelación, del que conoció en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual mediante Auto de 27 de febrero de 2017, confirmó el Auto de 21 de junio de 2016 emitido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué. Con los motivos que a continuación se sintetizan35: En primer término, se refirió a la figura procesal de la cosa juzgada, puntualizando que «opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en un proceso anterior. El objeto de esta figura es impedir que se emitan pronunciamientos futuros sobre un mismo asunto, dada su previa definición o

juzgamiento mediante providencias en firme, en salvaguarda de la seguridad jurídica.» Así mismo, expresó que «los cambios jurisprudenciales no constituyen nuevos hechos de la causa petendi, ni una nueva situación que permita quebrantar la institución de la cosa juzgada.» Posteriormente, expuso que en la litis planteada se cumplía el primero de los requisitos mencionados, en la medida en que tanto en el proceso resuelto por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué como el del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, la parte demandante era el señor Jorge Enrique Lozano y la parte demandada era CREMIL. Posteriormente, encontró configurado el requisito de identidad de objeto después de hacer un análisis de las pretensiones de la demanda presentada ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y la que era objeto de estudio, por lo que concluyó que sus peticiones eran idénticas, pues en ambas pretendía el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida c