CE-11001-03-15-000-2017-01097-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se justifica la admisibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial sin el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. (…) [N]o cumple con el requisito de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado todos los medios judiciales ordinarios de defensa o que la tutela sea utilizada como medio transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se encuentra probada. (…) Además, es necesario tener en cuenta que la sentencia que negó las pretensiones del accionante fue proferida el 21 de mayo de 2008 y la providencia que declaró desierto el recurso de apelación data del 27 de mayo de 2009, es decir, hace más de 8 años. De acuerdo con lo anterior, se supera ampliamente el término de seis meses establecido como inmediato para la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales y, por lo tanto, tampoco cumple con el requisito de inmediatez. (…) [L]a Sala concluye que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez dispuestos por la Corte Constitucional para la procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS(E)

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01097-00(AC)

Actor: ALBERTO RAFAEL CRESPO POLO Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO El señor Alberto Rafael Crespo Polo y la señora Fanny Beatriz Gutiérrez Castañeda, quienes actúan por medio de apoderado judicial, interponen acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena y la Secretaría de Educación de Santa Marta, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, para que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, mínimo vital, dignidad humana, igualdad y debido proceso.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. AMPARAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL A LA

SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO Y ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA DEL SEÑOR ALBERTO CRESPO POLO Y POR CONSIGUIENTE dejar sin efecto el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008 dictada por el tribunal administrativo del Magdalena por medio de la cual se resuelve la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesta por el señor ALBERTO CRESPO POLO contra la Nación, Mineducación, Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio (sic). Radicado 47001233100320040021500.

2. Ordénese a la Nación-Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Fiduprevisora S.A – Secretaria De Educación De Santa Marta – según sus competencias, a otorgar la autorización requerida y a expedir el

acto administrativo respectivamente, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de la pensión vitalicia de jubilación como docente a la que tiene derecho el señor Alberto crespo polo (sic) con base en todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al status, quien deberá ser incluido en nómina de pensionados dentro del mes siguiente a la fecha de elaboración del acto administrativo y pagarle las mesadas pensionales con retroactividad debidamente indexadas desde la fecha en que cumplió los 20 años de servicio como docente y 55 años de edad.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

1. AMPARAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL A LA

SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO Y ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA DEL SEÑOR ALBERTO CRESPO POLO Y POR CONSIGUIENTE DECLARAR la NULIDAD parcial de la sentencia de fecha 21 de mayo del año 2008 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTARTIVO DEL MAGDALENA dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesta por el señor ALBERTO CRESPO POLO contra la Nación Ministerio de educación Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Radicado 47001233100320040021500.

2. AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD

SOCIAL, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO

PROCESO, DIGNIDAD HUMANA Y MINIMO VITAL DEL SEÑOR ALBERTO CRESPO POLO Y POR CONSIGUIENTE ORDENAR al Tribunal Administrativo del Magdalena ACLARAR la parte considerativa y resolutiva de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008 por medio de

la cual se resuelve la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesta por el señor ALBERTO CRESPO POLO contra la Nación, Mineducación, Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio. Radicado 47001233100320040021500 indicando que el derecho reconocido al señor ALBERTO CRESPO POLO en la Resolución 1012 del 22 de noviembre de 1996 expedida por el Departamento jurídico del Departamento del Magdalena, no constituye una pensión de jubilación sino un pago derivado de una sentencia judicial de reintegro laboral y adicionalmente que LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA por el Fondo Nacional de pensiones y cesantías del departamento del Magdalena mediante RESOLUCIÓN 384 DEL 30 DE OCTUBRE DE 1998 es de origen convencional, por efectos de la convención colectiva de trabajo y no es incompatible con la pensión de jubilación docente que solicita a cargo del Magisterio y en consecuencia

3. 4. debe ordenarse a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación como docente a la que tiene derecho el señor Alberto Crespo Polo con base en todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del status, quien deberá ser incluido en nómina de pensionados dentro del mes siguiente a la fecha de elaboración del acto administrativo y pagarle las mesadas pensionales con retroactividad debidamente indexadas desde la fecha en que cumplió los 20 años de servicio como docente y 55 años de edad.

5. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA que

resuelva sobre las demás pretensiones de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesta por el señor ALBERTO CRESPO POLO contra la Nación Ministerio de educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Radicado 47001233100320040021500, teniendo en cuenta los hechos, derechos, argumentos y pruebas valoradas en esta tutela. 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante lo siguiente: Laboró como inspector de obras de la Secretaría de Fomento del departamento del Magdalena desde el 15 de octubre de 1970 y como docente de tiempo completo del Colegio Departamental de Pueblo Viejo Magdalena, adscrito a la Secretaría de Educación de ese departamento, desde el 31 de julio de 1980, de forma simultánea. El 2 de enero de 1981, se suscribió una convención colectiva de trabajo entre el departamento del Magdalena y el sindicato «SINTRAOFISERDEMAG», del cual era presidente, en la que se acordó una pensión de jubilación para quienes cumplieran 50 años de edad y 20 años, continuos o discontinuos, de servicio al departamento. Por medio de Resolución número 0384 del 30 de octubre de 1998, el Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena le reconoció pensión de jubilación convencional, por su labor de inspector de obras adscrito a la Secretaría de Fomento del Magdalena, por haber cumplido la totalidad de los requisitos pactados. El 4 de enero de 2001, solicitó el reconocimiento de la pensión por jubilación ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber cumplido más de 20

años de servicio y contar con 55 años de edad. En Resolución 004334 del 27 de febrero de 2001, le fue reconocida pensión gracia por la Caja de Previsión Social, debido a su desempeño como docente adscrito al Magisterio Nacional. Por resolución número 00215 del 30 de marzo de 2001, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento de la pensión por jubilación, debido a que ya contaba con una pensión de la misma índole otorgada por el Fondo Territorial de Pensiones y Departamental de Cesantías del Magdalena, por el cargo de inspector de obras. El 3 de abril de 2001, interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo 00215 de 2001, el cual fue resuelto por medio de Resolución 00443 del 6 de julio de 2001 de forma negativa. El 1 de marzo de 2004, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, para lograr la declaratoria de ilegalidad de la Resolución 00215, que fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 21 de mayo de 2008, en la que se negaron las pretensiones. El apoderado judicial del proceso ordinario presentó recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual no fue sustentado oportunamente y derivó en la declaratoria de desierto. El 2 de febrero de 2011, fue retirado del servicio pedagógico bajo la calidad de docente nacionalizado, con más de 30 años de aportes al sistema de pensiones del Magisterio Nacional.

Ha presentado una serie de nuevas solicitudes ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en procura del reconocimiento del derecho pensional, las cuales han sido resueltas desfavorablemente. Actualmente cuenta con 72 años de edad, convive en unión libre con la señora Fanny Beatriz Gutiérrez quien tiene 71 años; ambos padecen una serie de afectaciones graves a su salud que los pone en condición de debilidad manifiesta. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial del accionante sostiene que se han afectado los derechos fundamentales a la seguridad social de conformidad con los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política, que además ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias T-032 de 2012, SU-130 de 2013 y C-577 de 1995. Además, se han vulnerado el derecho a la vida digna según lo dispuesto en sentencia T-881 de 2002 y al acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la Constitución Política. 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 9 de mayo de 2017, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Magdalena y a la Secretaría de Educación de Santa Marta, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que dentro del término de 3 días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones La Fiduprevisora S.A rindió informe por medio de oficio radicado el 16 de mayo de 2016, en el que indicó que en su calidad de vocera y administradora de los

recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tiene la facultad de emitir, modificar o revocar actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, pues esa función recae en la entidad nominadora (folios 177 al 185). El Tribunal Administrativo del Magdalena alegó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Alberto Crespo Polo fue resuelta por medio de fallo del 21 de mayo de 2008, en el que se declaró la nulidad de la Resolución 1036 del 15 de diciembre de 2013 (sic). Resaltó que el recurso de apelación contra la anterior decisión fue concedido en auto del 31 de julio de 2008, para que se surtiera ante el Consejo de Estado; sin embargo, el mencionado recurso fue declarado desierto en providencia del 27 de mayo de 2009. Por último, indicó que no existe afectación alguna a los derechos fundamentales alegados por el accionante, pues el trámite del proceso ordinario se surtió con observancia de las normas aplicables. Lo que se advierte es que la solicitud de amparo pretende revivir un debate concluido. En consecuencia, es necesario hacer prevalecer el derecho el principio de autonomía e independencia judicial y declarar la improcedencia del presente medio de amparo (folio 188 y vuelto). El Ministerio de Educación Nacional hizo un recuento de los requisitos generales y específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculado del presente trámite constitucional al no advertir afectación de derechos fundamentales por parte de esa cartera ministerial (folios 200 al 202).

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se justifica la admisibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial sin el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: Por Decreto 450 del 31 de julio de 1980, el gobernador del departamento del Magdalena nombró al señor Alberto Crespo Polo como docente de tiempo completo del Colegio Departamental de Segunda Enseñanza de Pueblo Viejo (folio 37). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras El señor Alberto Rafael Crespo Polo desempeñó los cargos de operador de segunda, inspector de construcción e inspector de carreteras en la Secretaría de Fomento de la Gobernación del departamento del Magdalena (folios 60 y 61). El departamento del Magdalena le reconoció pensión de jubilación al accionante, por el tiempo laborado en la Secretaría de Fomento de la Gobernación (folios 63 al 65).

Por medio de Resolución 004334 del 27 de febrero de 2001, la Caja Nacional de Previsión le reconoció al señor Crespo Polo pensión de jubilación, por el desempeño del cargo de docente adscrito al departamento del Magdalena (folios 68 al 70). En Resolución 00215 del 30 de marzo de 2001, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento del Magdalena le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación (folios 71 y 72). El señor Crespo Polo presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, por medio de oficio radicado el 9 de abril de 2001 (folios 73 y 74). En Resolución 00443 del 6 de julio de 2001, el Fondo de Prestaciones del Magisterio confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido (folios 75 al 77). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó, nuevamente, la solicitud de pensión por jubilación elevada por el señor Crespo Polo, en resolución del 15 de diciembre de 2003 (folios 83 y 84). El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Prestaciones del Magisterio Nacional, que fue resuelta en sentencia del 21 de mayo de 2008, (folios 86 al 96). El apoderado judicial del accionante presentó recurso de apelación que fue declarado desierto el 27 de mayo de 2009, por el Consejo de Estado (sistema de gestión). El 22 de noviembre de 2010, el accionante le solicitó nuevamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión por

jubilación (folios 97 y 98). Por Resolución 00087 del 1 de marzo de 2011, la Secretaría de Educación de Santa Marta le negó el reconocimiento y pago de la pensión por jubilación del accionante (folios 100 al 103). 2.5. Análisis de la Sala El señor Alberto Rafael Crespo Polo solicita que se le ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nacional reconocerle la pensión vitalicia de jubilación y pagar los dineros derivados de ese reconocimiento. De acuerdo con los hechos narrados por el accionante, se pudo establecer que la situación propuesta ya fue estudiada dentro de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado en el Tribunal Administrativo del Magdalena. El Tribunal profirió sentencia el día 21 de mayo de 2008, en la que se declaró la nulidad de la Resolución 1036 del 15 de diciembre de 2003 y negó las demás pretensiones del medio de control. Así, la parte demandante tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley, como efectivamente se hizo, pues el apoderado del señor Crespo Polo presentó recurso de apelación ante el Consejo de Estado; sin embargo, el mencionado recurso no fue sustentado y, en consecuencia, se declaró desierto. De lo anterior se concluye que el accionante adelantó un proceso ordinario en el que se surtieron todas las etapas procesales del caso y derivó en una sentencia que negó sus pretensiones. Ahora, la declaratoria de desierto del recurso de apelación puede considerarse como una inobservancia de los tiempos procesales por parte del apoderado de la

época, circunstancia que se escapa de la órbita de protección de la acción de tutela. Si bien, la sentencia de primera instancia del proceso ordinario fue contraria a sus pretensiones, se garantizaron los derechos procesales del demandante, al paso que la negativa frente al conocimiento del recurso de apelación no representa afectación a ningún derecho fundamental, pues se derivó de una omisión del apoderado judicial. Así las cosas, frente al particular ya existe una decisión ejecutoriada del juez natural, quien, bajo el estudio de todo el material probatorio arrimado, consideró improcedente el reconocimiento de las pretensiones del demandante, las cuales guardan estrecha similitud con las propuestas en el escrito de tutela, pues persiguen el mismo fin. Ahora bien, la Sala advierte que acceder a las pretensiones del presente trámite tutelar requiere un estudio y revocatoria de la sentencia del 21 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En ese sentido, el presente medio de amparo no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, pues como ya se explicó, la parte actora no ejerció en debida forma el recurso de apelación dentro del proceso ordinario. En consecuencia, no cumple con el requisito de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado todos los medios judiciales ordinarios de defensa o que la tutela sea utilizada como medio transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se encuentra probada. Además, es necesario tener en cuenta que la sentencia que negó las pretensiones del accionante fue proferida el 21 de mayo de 2008 y la providencia que declaró

desierto el recurso de apelación data del 27 de mayo de 2009, es decir, hace más de 8 años. De acuerdo con lo anterior, se supera ampliamente el término de seis meses establecido como inmediato para la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales y, por lo tanto, tampoco cumple con el requisito de inmediatez. Ahora, dentro del plenario está probado que el señor Crespo Polo es titular de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Departamento del Magdalena y otra pensión gracia reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las mismas manifestaciones del accionante. En consecuencia, no puede concluirse que el señor Crespo Polo y su compañera permanente atraviesen una delicadísima situación económica, de tal forma que se vea afectado su derecho al mínimo vital o incluso su subsistencia. Así las cosas, no se encuentra probada la existencia de una situación gravísima que afecte de forma vital los intereses de los accionantes o que justifique la intervención del juez de tutela y la adopción de medidas urgentes e impostergables.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la presente acción de tutela no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez dispuestos por la Corte Constitucional para la procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial.

Además, la situación del señor Crespo Polo ya fue estudiada dentro de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que le fueron negadas las pretensiones y cuyo recurso de apelación fue declarado desierto. Dentro del plenario se encuentra probado que al accionante le han sido

reconocidas dos pensiones, por lo que no existen indicios de que se encuentre atravesando una grave situación económica de tal forma que se justifique la adopción de medidas urgentes para garantizar su subsistencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se rechaza la presente acción de tutela interpuesta por el señor Alberto Rafael Crespo Polo y la señora Fanny Beatriz Gutierrez Castañeda, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En caso de no ser impugnada la presente providencia y una vez ejecutoriada, dentro de los diez días siguientes, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E)