CE-11001-03-15-000-2017-01108-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende como tercera instancia / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN

[L]a Sala advierte que la actora señaló que la autoridad judicial demanda desconoció los derechos fundamentales invocados, pero no expuso los argumentos por los cuales considera que la providencia reprochada incurrió en defecto sustantivo, pues, únicamente citó los artículos 46, 47 y 48 de la Constitución Política y se limitó a transcribir algunos apartes de la sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que se estudió la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. (…) Al respecto, se recuerda que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y que es obligación de los actores señalar y sustentar, en debida forma, los defectos en los cuales considera incurrió la autoridad judicial demandada, por lo que, en el caso sub lite, no se cumplió con ninguna de la causales especiales de procedibilidad que señala la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01108-01(AC)

Actor: YOLANDA ANZOLA DE PACHÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decida la Sala la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que resolvió: “(…) SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Yolanda Anzola de Pachón a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda-Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”1 1 Folio 137 (revés) del expediente de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Yolanda Anzola de Pachón ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad, al mínimo vital, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) dejen sin valor u efecto jurídico la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «A» en sentencia del 17 de noviembre de 2016 y la providencia del 9 de marzo de 2017 que se niega a aclararla, y se ordene a la mencionada Corporación, emitir fallo y/o pronunciamiento teniendo en cuenta las consideraciones de orden constitucional aludidas en la presente acción de tutela, las pretensiones de la demanda, esto es, determinando el derecho que le asiste a la accionante a que sea reajustada su pensión en el

75% del IBL obtenido por la entidad, como beneficiaria del régimen de transición. (…)”2

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, mediante Resolución 10165 del 9 de marzo de 2009, reconoció a la señora Yolanda Anzola de Pachón pensión de vejez.

La actora solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con el fin de que se incluyeran todos los factores devengados en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Solicitud fue negada, mediante las Resoluciones 031287 del 17 de julio de 2009 y 029807 del 24 de agosto de 2011. La señora Anzola de Pachón ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se anularan las referidas resoluciones y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su mesada pensional conforme con lo previsto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, en sentencia del 6 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la señora Anzola de Pachón no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y 2 Folio 17 del expediente de tutela. sostuvo que la mesada pensional de la actora se ajustó a la normativa vigente, en la que debían promediarse los últimos 10 años de servicios. La sentencia fue apelada y, en sentencia del 16 de julio de 2015, la Sección

Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la recovó y, en su lugar, declaró ineptitud sustantiva de la demanda. La actora ejerció acción de tutela con el fin de dejar sin efectos la anterior providencia judicial, por considerar que se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en el fallo de tutela del 11 de febrero de 2016, amparó los derechos fundamentales de la actora y ordenó el tribunal proferir decisión en la que resolviera de fondo el asunto. En cumplimiento del fallo de tutela, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió la sentencia del 17 de noviembre de 2016, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ii) condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez de la señora Anzola de Pachón, con base en el 75% del salario que sirvió como base para liquidar los aportes del último año de servicios y iii) declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2010. El tribunal explicó que el reconocimiento de la pensión de la actora tenía fundamento en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, es decir, que debía liquidarse conforme con el 75% del salario promedio que sirvió como base para los aportes del último año de servicios. Luego, únicamente tenía derecho respecto de los factores sobre los cuales realizó cotizaciones y no sobre la totalidad de los

devengados.

3. Fundamentos de la acción de tutela.

La señora Yolanda Anzola de Pachón aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por violación directa a la Constitución Política. Al respecto, citó los artículos 46 47 y 48 de la Norma superior. Argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió aplicar la ley más favorable y para ello transcribió algunos apartes de la sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por vía de tutela, en la que se estudió el principio de favorabilidad en materia laboral.

4. Oposición La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

5. Intervención del tercero interesado El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionessolicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto, a su juicio, lo que pretendía la actora era reemplazar los medios ordinarios y controvertir decisiones definitivas adoptadas por las autoridades judiciales correspondientes.

6. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2017, negó el amparo solicitado, por considerar que la autoridad judicial demandada sustentó de forma clara y coherente las razones por las cuales consideró que la normativa aplicable era la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de

1994.

7. Impugnación La señora Yolanda Anzola de Pachón impugnó la anterior decisión y reiteró los

argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa La Consejera doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del asunto3.

Por auto del 2 de noviembre de 2017, el despacho sustanciador declaró fundado el impedimento y quedó separada del conocimiento del asunto4. Como existe quorum deliberatorio y decisorio no es necesario nombrar conjuez en reemplazo de la Consejera doctora Stella Jeannette Carvajal Basto.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». 3 Fl 171. 4 Fl 172 y 173

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso la señora Yolanda Anzola de Pachón solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron el derecho fundamentales invocados por el actor.

3. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad5.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional6. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la

vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el 5 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 6Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra

“cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental

7 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

4. Caso concreto La señora Yolanda Anzola de Pachón solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo por violación directa a la Constitución Política.

De entrada la Sala advierte que la actora señaló que la autoridad judicial demanda desconoció los derechos fundamentales invocados, pero no expuso los argumentos por los cuales considera que la providencia reprochada incurrió en defecto sustantivo, pues, únicamente citó los artículos 46, 47 y 48 de la Constitución Política y se limitó a transcribir algunos apartes de la sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que se estudió la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Al respecto, se recuerda que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y que es obligación de los actores señalar y

sustentar, en debida forma, los defectos en los cuales considera incurrió la autoridad judicial demandada, por lo que, en el caso sub lite, no se cumplió con ninguna de la causales especiales de procedibilidad que señala la Corte Constitucional. Así las cosas, no puede pretenderse que el juez de tutela se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario, ni que resuelva de fondo la litis que ya fue debidamente analizada por la autoridad judicial demandada. Al respecto la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “Como siempre se ha dicho insistentemente, la tutela no se hace procedente ni próspera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos (vías de hecho) que la Corte Constitucional ha identificado. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios. La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el medio único preferido de la parte que pierde un pleito8” (Negrilla fuera del texto) 8Sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp: 2012-01785-00, Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL - . Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia 27 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ