CE-11001-03-15-000-2017-01109-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACTO DE RETIRO

POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS DE MIEMBRO DE LA FUERZA

PÚBLICA - Motivación / CARGA DE LA PRUEBA PARA DESVIRTUAR PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE ACTO DE RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Recae en el actor [L]a Sala advierte que de acuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios encuentran una motivación expresa en la ley, en la medida que el legislador creó esta figura para garantizar la estructura jerarquizada y el sistema de líneas de mando. De acuerdo con ello, se presume que la Administración hace uso de esa facultad para materializar dicho propósito y, por lo tanto, corresponde al demandante desvirtuar dicha presunción (…) Por lo tanto, encuentra la Sala que las autoridades judiciales accionadas no desconocieron el precedente jurisprudencial (…) Se observa, que analizaron las circunstancias narradas por el accionante en relación con los propósitos subjetivos que, en su criterio, perseguía el Gobierno Nacional con la expedición de los actos administrativos demandados, sin embargo, evidenció que dicha afirmación no tenía un respaldo probatorio que permitiera desvirtuar la presunción de legalidad que reviste esas actuaciones judiciales.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y específicos de procedibilidad para controvertir una providencia

judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01109-00(AC)

Actor: HENRY ALFONSO CEPEDA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por Henry Alfonso Cepeda contra el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Segunda, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Manifestó el accionante que estuvo vinculado en la Policía Nacional entre el 11 de enero de 1983 y el 17 de diciembre de 2008, alcanzando el grado de Mayor.

Refirió que el 9 de enero de 2008, fue convocado para adelantar el curso de ascenso al grado de teniente coronel, el cual culminó el 30 de octubre de 2008. Sin embargo, mediante Acta Nº 009 del 23 de octubre de 2008, la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa Nacional, no recomendó su ascenso al grado de

teniente coronel, sin expresar las razones, y adicional a ello, sugirió su retiro por llamamiento a calificar servicios, circunstancia que se concretó a través del Decreto 4337 del 14 de noviembre de 2008. Frente a la anterior decisión, el actor promovió acción de tutela al considerar que se le había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, en la medida que el acto administrativo de retiro no estaba motivado. El amparo fue concedido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 6 de marzo de 2009, a través de la cual ordenó al Gobierno Nacional que se plasmaran las razones que condujeron a disponer el retiro por llamamiento a calificar servicios. En cumplimiento de esa sentencia de tutela, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1186 de 2009, en sentir del actor, no se expresaron las razones por las cuales se había dispuesto su retiro. Bajo ese escenario, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acta Nº 009 del 23 de octubre de 2008, el Decreto 4337 de 2008 y el Decreto 1186 de 2009. En el concepto de la violación de la demanda, invocó las causales de nulidad de desviación de poder, expedición irregular de los actos administrativos e infracción de las normas en que debían fundarse. Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda en consideración a que el llamamiento a calificar servicios es un procedimiento que le permite al Gobierno nacional reestructurar el poder

jerárquico de mando de acuerdo con las necesidades del servicio. Sostuvo que el buen desempeño del uniformado no impide que el Gobierno Nacional pueda aplicar esta causal de retiro, cuando cumple los presupuestos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. Esta decisión fue apelada por el accionante. Adujo, que el llamamiento a calificar servicios es una medida discrecional que resulta desproporcionada, pues no se tuvo en cuenta su hoja de vida y el excelente desempeño laboral. Adicionalmente, insistió en que los actos administrativos demandados debían motivarse. Ese recurso fue resuelto en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que mediante sentencia del 1º de diciembre de 2016 confirmó la decisión recurrida. Al respecto, en el escrito de tutela el accionante efectuó in extenso una transcripción de esa sentencia, de lo cual se evidencia que en aquella oportunidad se realizó un estudio sobre la decisión de la Junta Asesora de no recomendar el ascenso al grado de teniente coronel y de su retiro por llamamiento a calificar servicios que se concretó a través del Decreto 4337 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional. La Sección Segunda de esta Corporación, señaló que para que un oficial pueda ascender debe aprobar el respectivo curso y, además, existir concepto de la Junta Asesora, el cual tiene un carácter discrecional. En concreto, expresó: “En cuanto hace relación a que no fue ascendido al grado de teniente coronel, debe decirse que el ser buen servidor público y haber aprobado satisfactoriamente el curso de ascenso, no implica que sea obligatorio

ascenderlo, pues en similares condiciones y aspiraciones habrá muchos oficiales pero, se reitera, la estructura organizativa de las líneas de mando de la Policía Nacional no permite tal flexibilidad para que puedan acceder a la misma todos los oficiales que se encuentran en cada uno de los grados y hubieran aprobado el correspondiente curso” Sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios sostuvo que el buen comportamiento del uniformado no genera por sí solo estabilidad en el empleo y que ello no impide que el Gobierno Nacional pueda adoptar una decisión en ese sentido, cuando se cumplen los presupuestos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro y existe recomendación de la Junta Asesora. Adicionalmente, en relación con la motivación del Decreto 4337 de 2008, refirió que en cumplimiento a un fallo de tutela del 6 de marzo de 2009, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1186 de 2009 y para efectos de motivarlo, expresó que el retiro por llamamiento a calificar servicios se produjo en cumplimiento de la Ley 857 de 2003 que prevé, que el retiro por llamamiento a calificar servicios es procedente cuando se cumplen los presupuestos para acceder a la asignación de retiro, como ocurrió en el caso del accionante, quien ya había superado los 15 años de servicio.

2. Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 22 de noviembre de

2012 y el 1º de diciembre de 2016, en su orden, a través de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Henry Alfonso Cepeda, en consideración a que se desconoció el precedente constitucional relativo al deber de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios.

3. Pretensiones El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a un debido proceso, igualdad ante la Ley y las autoridades y el acceso a la administración de justicia.

2. En consecuencia, se deje sin efecto las sentencias proferidas por el

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente doctor César Palomino Cortés y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, Magistrado Ponente doctor José María Armenta Fuentes, de fechas primero (1º) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y 22 de noviembre de 2012 respectivamente las cuales se confirmó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso radicado 25000-23-25000-2009-00510-01, siendo demandante Henry Alfonso Cepeda, y la demandada La Nación Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el acto administrativo que ordenó el retiro del señor Henry Alfonso Cepeda de la Policía Nacional”.

3. Que se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero Ponente doctor César Palomino Cortés, que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia emita un nuevo fallo de segunda instancia en el que se acate y se cumpla la Constitución Nacional y su precedente jurisprudencial y el respeto por los derechos fundamentales y además manifieste que hubo violación al derecho a la igualdad, toda vez que en el acta No 009 del 23-10-2008 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en la hoja No 2 y siguientes, título “casos especiales-personal dentro del proceso de ascenso” a cada oficial que se encontraba en la misma situación que el suscrito, (estudio de los requisitos para ascenso) comenzando por el teniente coronel Rodríguez Cárdenas Efraín identificado con la C.C. No 7.219.920 y siguientes hasta la hoja Nº 46, de manera clara, precisa, objetiva y razonable, en acatamiento a la Constitución, la ley y los reglamentos se les indica el motivo y las razones por las cuales la Junta asesora no recomienda sus ascensos y es obvio, en un [E]stado democrático, donde se respetan los derechos humanos que a cada persona se le da la posibilidad de controvertir si no se encuentra conforme. Lo que no está correcto y viola de manera flagrante y grosera la Constitución Nacional es que se trate con diferente rasero a las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y en las mismas condiciones, una cosa es la discrecionalidad que se le da a las juntas asesoras para los ascensos en

el caso concreto y otra muy diferente es la discriminación y la arbitrariedad con que ha sido tratado el tutelante, ya que se observa de manera detallada el acta en mención no manifiesta las razones ni los motivos por la cual no se autorizó el ascenso como si se hizo con los demás oficiales”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia del Acta Nº 009 de 2008, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.  Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 1º de diciembre de 2016.  Sentencia del 22 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Durante el trámite de tutela se allegó el expediente Nº 25000-23-25-000-200900510-01, contentivo del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Henry Alfonso Cepeda.

5. Trámite procesal Mediante auto del 5 de mayo de 2017, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esta providencia a la parte demandante, así como a las autoridades judiciales accionadas, a la Policía Nacional como tercera interesada y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado. De la misma manera, corrió traslado del escrito de tutela a las autoridades judiciales accionadas y a la entidad vinculada, para que dentro de los dos días

siguientes a la notificación de aquella providencia, se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. Igualmente, dispuso oficiar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, para que remitiera a esta Corporación, en calidad de préstamo, el expediente correspondiente al proceso Nº 25000-23-25-000-2009-00510-01.

6. Oposición Respuesta de la Policía Nacional El secretario general de la Policía Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Henry Alfonso Cepeda, en consideración a que no se cumplieron los presupuestos específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Manifestó, que el retiro por llamamiento a calificar servicios de un oficial de la Policía Nacional es una decisión que puede adoptar el Gobierno Nacional de manera discrecional, previa recomendación de la Junta Asesora, siempre y cuando el uniformado hubiese cumplido los requisitos de acceso al reconocimiento de la asignación de retiro. Adujó, que en efecto, el accionante percibe esa prestación la cual alcanza un monto mensual de $ 5.465.662.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las sentencias proferidas el 22 de noviembre

de 2012 y el 1º de diciembre de 2016, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del accionante, al desconocer el precedente constitucional relativo al deber de motivar el acto administrativo a través del cual se dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios de un Oficial de la Policía Nacional.

3. Desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que2: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 2 Sentencia T-158 de 2006. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.

En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdiccionesno constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni arriba a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que

explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’3; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino

que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»4. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas5:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció6. 3 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 4 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 5 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 6 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del

hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca).

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto7.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la

protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

4. Naturaleza y característica del retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública La Ley 857 de 2003 “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, define el retiro como una situación por la cual un miembro activo de la Institución, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio, cuando se configura unas causales específicas que fueron definidas en el mismo precepto en los siguientes términos: 7 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. “ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales”.

Teniendo en cuenta la materia del caso que se examina, la Sala se detendrá en el

análisis de la causal “por llamamiento a calificar servicios”, la cual es desarrollada por la citada Ley, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. En un inicial pronunciamiento8, la Corte Constitucional desarrolló la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios como “un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución”. Bajo esta misma línea, en un pronunciamiento más reciente9, esa Corporación explicó que para garantizar la organización piramidal de la Policía Nacional, no puede garantizarse a todos los uniformados el ascenso a los grados más altos y que para materializar ese propósito, el legislador ha habilitado formas de retiro bajo la configuración de determinadas causales y requisitos, como es el caso del llamamiento a calificar servicios cuando el uniformado ha alcanzado los presupuestos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. 8 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

9 Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. También, estableció que las altas calidades profesionales no impiden disponer el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues con “ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público”. Bajo esa línea, para la Sala el retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, para lo cual deben presentarse dos condiciones: (i) que el uniformado alcance los presupuestos de acceso al reconocimiento de la asignación de retiro y (ii) que exista recomendación en ese sentido de la Junta Asesora. Ahora bien, en relación con la motivación del acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 201610, al resolver cuatro tutelas que fueron promovidas por el Ministerio de Defensa contra sentencias proferidas por jueces administrativos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación y control de legalidad de esos actos administrativos. Para tal efecto, advirtió que se estaban equiparando las causales de retiro por

voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, con la de llamamiento a calificar servicios y, en razón a ello, en algunas ocasiones se había considerado que, en ambos casos, correspondía a la Administración motivar los actos administrativos. Manifestó, que ambas causales de retiro persiguen finalidades distintas y por lo tanto sus efectos son diferentes. Específicamente, señaló: “En cuanto la exigencia de ‘motivación’ frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, reiterada en la SU 217 de 2016, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (resaltado fuera del texto) Adujo, que exigir una motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza esa figura que fue establecida por el legislador

para mantener la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, en tanto “se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones”. Con todo, aclaró que aunque el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios no debe motivarse, lo mismo no habilita a la Administración para que pueda aplicarse esta figura como una herramienta de persecución o discriminación y cuando ello ocurra, el afectado podrá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a fin de demostrar que esa decisión fue adoptada con propósitos discriminatorios y fraudulentos. Bajo esa misma línea, la Sección Cuarta de esta Corporación en reciente pronunciamiento11, al resolver un caso de contornos fácticos similares al que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se refirió a esta problemática, reafirmando que “el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite un relevo dentro la línea jerárquica de los cuerpos armados y responde a una manera normal de culminar la carrera”. 11 Sección Cuarta, sentencia del 1º de junio de 2017, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), expediente Nº 11001-03-15-000-2016-03332-01. En el mismo sentido, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes fallos: Sección Cuarta, sentencia del 4 de mayo de 2017 M.P. Milton Chaves García, expediente Nº 11001-03-15-000-2017-00071-00; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 4 de mayo de 2017 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nº : 25000-2342-000-2013-00111-