CE-11001-03-15-000-2017-01109-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la igualdad ante la ley y al acceso a la administración de justicia / DESVIACIÓN DE PODERAusencia de vulneración para el caso concreto no se demostraron probatoriamente los móviles subjetivos contrarios a la ley [L]a Subsección demandada del Consejo de Estado concluyó que el vicio de desviación no se demuestra por el solo hecho de que éste haya demandado a la entidad en oportunidad anterior, dado que como se expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a satisfacción, de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los móviles subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado, lo cual no se encontró demostrado probatoriamente para el caso concreto. Finalmente, debe indicarse que si bien esta Sala también ha puesto de presente que la valoración de la hoja de vida del uniformado es necesaria para determinar si la finalidad del acto de retiro obedeció al mejoramiento del servicio, de la aludida sentencia acusada se advierte que se valoraron las circunstancias subjetivas esgrimidas por el actor, para considerar que el buen desempeño no genera por sí solo estabilidad en el empleo. Ahora bien, el demandante refirió que con las sentencias SU 053 del 12 de febrero y 172 del 16 de abril de 2015, que reiteró la anterior, la Corte Constitucional estableció el estándar de motivación de los actos de retiro, mínimo, pero exigible de los miembros activos de la Policía Nacional que son desvinculados por facultad

discrecional. No obstante, lo que se encuentra es que para la fecha en la cual el ad quem resolvió el asunto dentro del proceso ordinario, el precedente aplicable era el rectificado por la misma Corporación mediante sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016, antes expuesto. (…). En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela impugnado, que negó la solicitud de amparo, puesto que se observa que con las sentencias demandadas no se incurrió en el defecto invocado por parte demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 857

DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las providencias mediante las cuales se estableció el estándar de motivación de los actos de retiro, mínimo, para los miembros activos de la Policía Nacional que son desvinculados por facultad discrecional, ver: Corte Constitucional sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 y SU-172 del 16 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En cuanto a que se debe demostrar que la finalidad del acto de retiro obedeció al mejoramiento del servicio, consultar: Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia de tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016), exp. 11001-03-15-000-2014-00445-01, C.P.

Alberto Yepes Barreiro y sentencia de diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), exp. 11001-03-15-000-2015-02518-01 Consejero Ponente: Alberto Yepes

Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01109-01(AC)

Actor: HENRY ALFONSO CEPEDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B y OTRO Decide la Sala la impugnación promovida por la parte actora, contra el fallo del 6 de septiembre de 2017 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El demandante, en nombre propio, ejerció acción de tutela con escrito radicado el 2 de mayo de 2017, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad ante la Ley y las autoridades, así como, al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 22 de noviembre de 2012 y 1° de diciembre de 2016, emitidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional1, con la finalidad de que se le reintegrara al servicio activo de la aludida

institución y, se dispusiera su ascenso al grado de teniente coronel, se reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir junto con los respectivos intereses, así como, el monto de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de indemnización por el daño moral causado por los actos administrativos demandados. En efecto, la parte actora solicitó: «…

3. Que se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION (sic) SEGUNDA. SUBSECCION (sic) B…que dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia, EMITA UN NUEVO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, en el que se acate y se cumpla la Constitución Nacional (sic) y su precedente jurisprudencial y el respeto por los derechos fundamentales y además manifieste que hubo violación al derecho de igualdad, toda vez que en el acta No. 009 del 23-102008 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía 1 Identificado con el radicado 25000-23-25-000-2009-00510-01.

Nacional, en la hoja No. 2 y siguientes, título ‘casos especiales – personal dentro del proceso de ascenso’, a cada oficial que se encontraba en la misma situación que el suscrito, (estudio de los requisitos para ascenso) comenzando por el Teniente Coronel Rodríguez Cárdenas Efraín, identificado con el C.C. No. 7.219.920 y siguientes hasta la hoja No. 46, de manera clara, precisa,

objetiva y razonable, en acatamiento a la constitución, la ley y los reglamentos se les indica el motivo y las razones por las cuales la Junta asesora no recomienda sus ascensos, y es obvio, en un estado democrático, donde se respetan los derechos humanos que cada persona se le da la posibilidad de controvertir si no se encuentra conforme. Lo que no está correcto y viola de manera flagrante y grosera la Constitución Nacional (sic) es que se trate con diferente rasero a las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y en las mismas condiciones, una cosa es la discrecionalidad que se le da a las juntas asesoras para los ascensos en el caso concreto y otra muy diferente es la discriminación y la arbitrariedad con que ha sido tratado el tutelante, ya que si se observa de manera detallada el acta en mención no manifiesta las razones ni los motivos por la cual no se autorizó el ascenso como si se hizo con los demás oficiales. …» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que prestó sus servicios de forma ininterrumpida a la Policía Nacional desde el 11 de enero de 1983 al 17 de diciembre de 2008, para un total de 26 años, 6 meses y 23 días y, que su último cargo desempeñado fue el de mayor, grado que se le confirió desde el 1° de junio de 1996.

Indicó que obtuvo durante su trayectoria un total de 17 condecoraciones y más de 200 felicitaciones, por su buen desempeño laboral, su lealtad y dedicación a la

institución, sumado a sus altísimas calidades éticas, morales y humanas. Agregó que en cumplimiento de una sentencia judicial el 9 de enero de 2008 fue presentado para adelantar el curso de ascenso al grado de teniente coronel de la aludida institución, el cual culminó satisfactoriamente el 30 de octubre de la misma anualidad. Adujo que de manera informal se enteró a través de sus compañeros de curso que la Junta de Ascensos, que duró 15 minutos, decidió sin justa causa y sin motivación mínima, no autorizar su ascenso al mencionado grado. Añadió que el 18 de noviembre de 2008 presentó una petición para que se corrigieran los errores del Director de Policía y, en consecuencia, se autorizara su ascenso; sin embargo, mediante oficio 91771 del 25 de noviembre de 2008, el director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, le indicó que su solicitud se había remitido a la dependencia correspondiente. Precisó que mediante el Decreto 4337 del 14 de noviembre de 2008, el Gobierno Nacional lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, acto administrativo del cual fue notificado el 17 de diciembre de 2008. Afirmó que el 6 de marzo de 2009 con oficio 702 DITAH-ADEHU recibió una respuesta del jefe del Área de Desarrollo Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, con la que simplemente se transcribió el artículo 57 del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, relativo a las funciones de la junta asesora y además que:

«…mediante acta No. 009 de 23 de octubre de 2008…acordó por unanimidad no recomendarlo para ascenso a grado de Teniente Coronel; sin mencionar ningún motivo o justificación para tomar tan trascendental decisión…». Aseveró que de inmediato solicitó copia de la mencionada acta, en la que pudo advertir que fueron varios los oficiales de diferentes promociones y grados llevados a la Junta y a cada uno de ellos se les manifestó el motivo por el cual no se les recomendó para ascender. Manifestó que mediante Decreto 4514 del 28 de noviembre de 2013, el mencionado ministerio ascendió al grupo de oficiales que fueron sus compañeros de curso de Academia Superior de Policía al grado de teniente coronel y, un día después, con el Decreto 2774 del 29 de noviembre de 2013, dicha cartera los ascendió al grado de coronel. Agregó que interpuso un recurso de apelación en contra de la respuesta que recibió del Jefe de Área de Promoción y Desarrollo de la Dirección General de la Policía Nacional, para que consideraran su ascenso a teniente coronel, por reunir los requisitos legales para ello, pero que con oficio 702 DITAH-ADEHU del 6 de marzo de 2009, prácticamente le respondieron con los mismos argumentos iniciales. Adujo que presentó una acción de tutela en contra del Decreto 4337 de 2008 (acto de retiro), que resolvió favorablemente el Consejo Superior de la Judicatura, pues con providencia del 6 de marzo de 2009, ordenó que en el término de 10 días se motivara el acto administrativo y se plasmara por escrito las razones que

condujeron a ordenar su retiro de la institución y que «…vencido dicho término sin manifestación alguna, debería ser reintegrado». Manifestó que el Gobierno Nacional a través del Decreto 1186 del 2 de abril de 2009, procedió a motivar la decisión contenida en el Decreto 4337 de 2008, por el cual se le retiró del servicio, pero que a pesar de ello, por considerar que no se había cumplido el fallo de tutela, inició el correspondiente incidente de desacato, ya que no se «…destacó y/o precisó de manera clara y precisa las razones objetivas, razonables y proporcionadas en las cuales se sustentó el retiro». Indicó que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, la cual se identificó con el radicado 25000-23-25-000-2009-00510-01, con la finalidad de que se anularan el «… Acta 009 de 2008, en la que no recomendó su ascenso, y … los Decretos 4337 de 2008 y 1186 de 2009, por los cuales fue retirado del servicio, alegando que estaban viciados de nulidad por falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en que debían fundarse». Añadió que con dicho proceso también pretendía que se le reintegrara al servicio activo de la institución, se dispusiera su ascenso al grado de teniente coronel, se reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir junto con los respectivos intereses, así como, el monto de 1000 salarios mínimos

legales mensuales vigentes, a título de indemnización por el daño moral causado por los actos administrativos demandados. Manifestó que de la referida demanda conoció en primera instancia la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 22 de noviembre de 2012, denegó sus pretensiones con argumentos «etéreos (sic)». Afirmó que, dicha autoridad consideró que en virtud de la Ley 857 de 2003, cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro y por tanto podía ser desvinculado por llamamiento a calificar servicios. Adicionalmente, señaló que su buen desempeño no impedía que el Gobierno Nacional ejerciera la facultad discrecional de retiro del servicio. Agregó que oportunamente recurrió la anterior decisión, por cuanto su retiro de la Policía Nacional no obedeció al mejoramiento del servicio ya que cumplía con todos los requisitos para ascender, tenía un buen desempeño y, en su hoja de vida o en los archivos de la entidad no se justificaron las razones por las cuales fue llamado a calificar servicios, de manera que a su juicio, los actos acusados estaban viciados por desviación de poder. Indicó que dicha alzada correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de providencia del 1° de diciembre de 2016, confirmó la decisión apelada, luego de desarrollar el problema jurídico con los siguientes aspectos: i) del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional; ii) facultad discrecional y ascensos en la fuerza pública; iii) retiro por llamamiento a

calificar servicios, iv) hechos probados y, v) caso concreto. En particular, esta autoridad judicial demandada sostuvo: «El ascenso, el buen desempeño del demandante y su retiro por llamamiento a calificar servicios Señala el actor que el Tribunal no tuvo en cuenta que cumplió con todos los requisitos para ascender y que su retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios debió obedecer al mejoramiento del servicio; que no se valoraron los hechos que precedieron a su desvinculación y, que debido a su buen desempeño, el acto demandado no fue expedido para mejorar el servicio. … Entonces, se tiene que si bien, el demandante adelantó y aprobó el curso de ascenso, no se puede desconocer que la Junta Asesora, en ejercicio de la facultad discrecional, tiene la potestad de no recomendarlo para ascender al grado de teniente coronel, de ahí que esta Corporación considere que «ni siquiera el hecho de ser llamado al curso de ascenso y su posterior aprobación implican que el beneficiario deba ser ascendido porque el ascenso es discrecional.2» Y agregó: «Por otra parte, con respecto a que el acto de retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios no mejoró el servicio y que no tuvo en cuenta el buen desempeño del accionante, se destaca que efectivamente en el extracto de su historia laboral no figuran sanciones en los últimos 5 años; que el actor obtuvo buenas calificaciones en el curso de ascenso, y que en las evaluaciones de desempeño que precedieron su retiro fue calificado como superior. Así, considera la Sala que los hechos anteriormente denotan un buen

cumplimiento de las funciones, connatural al ejercicio de labor policial, no obstante, debido la naturaleza de la facultad discrecional de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, el buen desempeño no genera por sí solo estabilidad en el empleo, como se expuso en sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 1º de marzo de 2012, en la cual también se estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios… … Se resalta por ende, que el ejercicio de la facultad discrecional a través del llamamiento a calificar servicios, según lo ordenado por la Ley 857 de 2003, supone que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional profiera un concepto recomendando el retiro en el caso de los oficiales (art. 1 inc. 3) y que se cumplan los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro (art. 3). Condiciones que se acreditaron en el caso bajo estudio, pues el concepto de la Junta se encuentra en al Acta 009 de 2008 y al momento del retiro el actor tenía 26 años de servicios, como consta en el extracto de su historia laboral, de modo que en aplicación del parágrafo 1 del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, había acreditado más de los 15 años exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro.3» 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 25000-23-25-000-2000-03045-02 (3379-04). 3 « […] PARÁGRAFO 1o. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la

fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad Manifestó que la autoridad judicial demandada en lo que se refiere al aspecto antes señalado, concluyó: «En este orden de ideas, no se comparte lo expuesto por el accionante, dado que se insiste, su buen desempeño y al haber aprobado el curso de ascenso, no son elementos de juicio suficientes que permitan desvirtuar la finalidad del acto por el cual fue llamado a calificar servicios, pues tal como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, esta figura busca procurar el relevo jerárquico en la planta de uniformados en aras del buen servicio.» Adujo que el Consejo de Estado con la providencia acusada señaló en relación la motivación del acto por el cual el demandante fue retirado del servicio lo siguiente: «Como se observa, la motivación del acto de retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, se encuentra en la Ley 857 de 2003, por lo tanto, al cumplir el tiempo requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, podía ser desvinculado del servicio activo. Por su parte, el Consejo de Estado ha considerado que este tipo de actos no requieren una motivación expresa ya que se presumen proferidos para relevar las líneas jerárquicas en aras del buen servicio, como se determinó en la sentencia del 3 de marzo de 2016… … Así, cuando se trata del llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto está dada por la ley, en consecuencia, ‘Al exigir una motivación expresa al

retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal’.4 Por consiguiente, en la hoja de vida del accionante no debían anotarse los motivos que llevaron a la Junta Asesora a recomendar el retiro por llamamiento a calificar servicios, toda vez que se reitera, los únicos requisitos para aplicar esta figura son haber acreditado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro y el concepto previo de la referida Junta, en el caso de los oficiales.» Refirió que en lo atinente a la presunta desviación de poder que manifestó el actor con su demanda ordinaria, con la sentencia de segunda instancia cuestionada se indicó: psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» 4 Corte Constitucional, sentencia SU 091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. «Sostiene el demandante que los actos acusados están viciados por desviación de poder, pues fue retirado del servicio ya que previamente había demandado a la Policía Nacional siendo reintegrado por orden judicial. … Como se observa, el demandante fue retirado del servicio mientras se

encontraba culminando el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel y en criterio del actor, dicho retiro se dio porque había demandado previamente a la Policía Nacional. En un caso como el presente, en sentencia del 22 de septiembre de 2011 de la Subsección B, se negaron las pretensiones de la demanda, al determinarse que no constituye una prueba de la desviación de poder del acto de retiro del servicio de la Policía Nacional, el hecho que el accionante hubiera sido reintegrado a la referida institución por orden judicial… … En el mismo sentido, establece la Sala que de cara al ejercicio de la facultad discrecional en el retiro del actor como integrante de la Policía Nacional, el vicio de desviación no se demuestra por el solo hecho de que éste haya demandado a la entidad en oportunidad anterior, dado que como se expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a satisfacción, de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los móviles subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado. En este orden de ideas, se tiene que el accionante no demostró que los actos acusados no hayan sido expedidos con una finalidad diferente a realizar un relevo en las líneas jerárquicas de la Policía Nacional. …»

3. Sustento de la petición Como fundamento de la solicitud de amparo, la actora consideró que con las providencias judiciales se desconoció el precedente de la Corte Constitucional relacionado con el deber de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Agregó que con los fallos cuestionados se desatendió el precedente de la máxima

corporación constitucional, que señalan la obligatoriedad de la motivación que debe contener un acto administrativo que retira del servicio a los miembros de la Fuerza Pública, el cual se encuentra contenido especialmente en las sentencias T-816 de 2002, T-1173 de 2008, T-432 de 2008, T-824 de 2009, T-665 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-720 de 2010, T-638 de 2012, T424 de 2014, y SU-053, SU-172 y SU-288 de 2015. Precisó que de conformidad con la jurisprudencia de la citada Alta Corporación «…la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Militar y de la Policía Nacional no puede convertirse en arbitrariedad, teniendo en cuenta que subyace en los principios de racionalidad y proporcionalidad…». Hizo referencia a que con la sentencia T – 995 de 2007 se indicó «…no se cansará de repetir que es imposible, a la luz de la Constitución Política actual de la República de Colombia, confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad antojadiza. Este es el caso que se estudia en la presente sentencia… la recomendación de retiro por voluntad del gobierno, está orientada, por la norma misma, a las necesidades del servicio…». Adujo que, en lo particular, con las sentencias SU – 053 y 172 de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció el «estándar mínimo de motivación de los actos de retiro» de los miembros activos de la Policía Nacional que son

desvinculados por facultad discrecional. Sostuvo que no basta con que la Policía Nacional indique que el llamamiento a calificar servicios se produjo en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, entre estas, la contenida en la Ley 857 de 2003, la cual contempla que el retiro por dicha causal solo es procedente cuando se cumpla con el lleno de los requisitos para hacerse merecedor de la asignación de retiro. Indicó que dicho argumento no corresponde a la realidad institucional, pues si así fuera la mayoría de los oficiales nunca llegarían a ser generales de la República, de manera que, a su juicio, tampoco se pueden aceptar que dichos actos de retiro no requieren motivación expresa, solo porque se presumen proferidos para relevar las líneas jerárquicas en aras del buen servicio.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 5 de mayo de 2017, la consejera ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados que integran las Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y los de la Subsección A de la misma sección del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Asimismo, vinculó en calidad de tercero a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, dispuso la publicación de la providencia en la página web del Consejo de Estado, ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso y requirió el expediente ordinario en préstamo.

5. Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B A pesar de su notificación personal, la aludida autoridad judicial guardó silencio.

5.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Esta autoridad judicial se notificó electrónicamente, sin embargo, no contestó. 5.3 Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional El secretario general de dicha institución, mediante escrito recibido electrónicamente el 12 de mayo de 2017, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que es inexistente la vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el actor. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente, puesto que no se configura un perjuicio irremediable ni mucho menos la afectación del mínimo vital ni de los servicios de salud del demandante, ya que este actualmente goza de su asignación de retiro, conforme al régimen de carrera del personal uniformado de la Policía Nacional. Manifestó que dos son los requisitos para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, a saber: i) haber obtenido concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en relación con el retiro de oficiales y, ii) cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicios establecido para acceder a la asignación de retiro, de conformidad con el inciso 4° del artículo 1° de la Ley 857 de 2003. 5.4 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado A dicha entidad se le comunicó electrónicamente, sin embargo, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, luego de encontrar superados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales, al considerar que la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente constitucional relativo al deber de motivación de los actos de llamamiento a calificar servicios. Hizo referencia al criterio que la Corte Constitucional ha establecido en relación con el llamamiento a calificar servicios así: «Bajo esta misma línea, en un pronunciamiento más reciente5, esa Corporación explicó que para garantizar la organización piramidal de la Policía Nacional, no puede garantizarse a todos los uniformados el ascenso a los grados más altos y que para materializar ese propósito, el legislador ha habilitado formas de retiro bajo la configuración de determinadas causales y requisitos, como es el 5 Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. caso del llamamiento a calificar servicios cuando el uniformado ha alcanzado los presupuestos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. También, estableció que las altas calidades profesionales no impiden disponer el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues con ‘ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios

cumplan con el buen servicio público’. …». Indicó que bajo esa misma línea se consideraba que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, para lo cual deben presentarse dos condiciones: i) que el uniformado alcance los presupuestos de acceso al reconocimiento de la asignación de retiro y ii) que exista recomendación en ese sentido de la Junta Asesora. Señaló que, en relación con el deber de motivación de tales actos, la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, al resolver cuatro tutelas que fueron promovidas por el Ministerio de Defensa contra sentencias proferidas por jueces administrativos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación y control de legalidad de esos actos administrativos. Manifestó que dicha Corporación también advirtió que se estaban equiparando las causales de retiro por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, con la de llamamiento a calificar servicios y, en razón a ello, en algunas ocasiones se había considerado que, en ambos casos, correspondía a la Administración motivar los actos administrativos, de manera, que debía tenerse en cuenta que ambas causales de retiro perseguían finalidades distintas y por lo tanto sus efectos eran diferentes. Señaló que en la aludida sentencia de unificación se indicó que exigir una motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza esa figura que fue establecida por el legislador para mantener la

estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, en tanto «se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones». Agregó que la máxima Corporación en la precitada providencia aclaró que a pesar de que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios no debe motivarse, lo mismo no habilita a la Administración para que pueda aplicarse esta figura como una herramienta de persecución o discriminación y cuando ello ocurra, el afectado podrá ac