CE-11001-03-15-000-2017-01114-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA

CONTROVERTIR ASUNTOS DE NATURALEZA ADUANERA - Conciliación

extrajudicial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Se encuentra que el Tribunal en la providencia cuestionada precisó que el tema objeto de discusión en el trámite ordinario se enmarcaba en determinar si la obligación de destruir la mercancía que es reemplazada por garantía requería o no de la presencia y participación de un funcionario de la DIAN, asunto que no era de naturaleza tributaria, razón por la que era susceptible de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, y como la parte actora no acreditó el agotamiento de este requisito previo a la presentación de la demanda, hubo lugar al rechazo de la demanda que fue confirmado en segunda instancia (…) se evidencia que la autoridad judicial accionada explicó que como el asunto objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era tributario, pues no tenía que ver con contribuciones fiscales o parafiscales, bases gravables, tarifas, impuestos, etc., sino que era de naturaleza aduanera requería de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, razón por la que le era dable a los jueces de instancia exigir su cumplimiento como en efecto lo hicieron, por tanto, no se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado y por ende, no se advierte vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en especial el defecto sustantivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01114-00(AC)

Actor: AVÍCOLA COLOMBIANA SA - AVICOL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la empresa Avícola Colombiana S.A. - AVICOLA, contra la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 2 de mayo de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, la empresa Avícola Colombiana S.A. - AVICOL, a través de apoderado judicial2, instauró acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa.

Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de las providencias del 23 de enero de 2017, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Bogotá rechazó la demanda, y del 6 de abril de 2017, de la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión del juez a quo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora contra la DIAN y la Compañía Mundial de Seguros S.A., con radicado número 11001-33-34-002-201600271-01. A título de amparo constitucional, solicitó que se le tutelaran los derechos fundamentales invocados, así como: “…2. Revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto del seis (6) de abril de 2017.

3. Revocar la decisión proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá mediante auto del veintitrés (23) de enero de 2017, y en su lugar ordenar que se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la sociedad Avícola

Colombiana S.A. AVICOL contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”3. Como fundamento de la solicitud, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, en cuanto el tribunal actuó por fuera del procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1716 de mayo de 2009, “…al exigir el cumplimiento de requisitos que no son aplicables al caso

concreto. Se reitera que cuando se trata de estudiar las condiciones fácticas y jurídicas de un caso, al operador jurídico no le es dable apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o en la Ley, desconociendo además, las circunstancias especiales de cada caso”, por lo que, concluyó que “…no le era dable ni al Juez ni al Tribunal exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial 1 Folio 1 del expediente. 2 El Representante Legal de la sociedad Avícola Colombiana S.A. - AVICOL, otorgó poder especial amplio y suficiente al abogado Rafael Eugenio Vesga Pérez, para que la represente en la acción de tutela de la referencia, conforme a folio 20 del expediente. 3 Folios 6 y 6 anverso del expediente. como requisito de procedibilidad pues el asunto refiere a una materia que no es conciliable al tratarse de un asunto tributario tal como quedó visto”. Precisó que con fundamento en lo anterior, AVICOL no agotó la conciliación como requisito de procedibilidad, por cuanto la norma claramente advertía que cuando se tratara del incumplimiento en el pago de tributos no se debía agotar tal requisito, hecho que fue reconocido por la DIAN, al indicar que “se procederá a declarar el incumplimiento a la modalidad autorizada y la consecuente efectividad de la garantía en cuantía de setenta y siete millones cuatrocientos treinta y siete mil pesos M/CTE ($77.437.000) que corresponde al 100% de los tributos que causaría la mercancía”.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, ello de

conformidad con los documentos aportados al expediente:  La sociedad AVICOL solicitó el 23 de enero de 2015, a la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Bogotá, autorización para la importación, en cumplimiento de garantía, de la mercancía amparada en la factura número PF14/0007992 sin previa exportación de bienes averiados, de conformidad con el inciso tercero del artículo 141 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 93 de la Resolución 4240 de 2000, solicitud que fue autorizada y le informó a la parte actora que “el interesado debía exportar o acreditar la destrucción de la mercancía objeto de la sustitución dentro de los seis (6) meses siguientes a la autorización de levante de la mercancía importada”.  Con fundamento en lo anterior, AVICOL destruyó la mercancía el 15 de julio de 2015, dejando constancia audiovisual la cual fue remitida a la entidad junto con la certificación del proceso realizado.  El 14 de diciembre de 2015, la DIAN le notificó a la accionante la Resolución 03-241-201-670-12-3065 del 1º de diciembre de la misma anualidad por la cual se declaró el incumplimiento de la obligación de exportación o destrucción de la mercancía y ordenó la efectividad proporcional de la póliza global o cumplimiento.  Contra la decisión antes mencionada la sociedad actora interpuso reposición que fue desatado con acto administrativo número 03241-201-656-1-0115 del 28 de enero de 2016 que confirmó en todas sus partes la resolución recurrida, que

a su vez fue confirmada el 22 de febrero de 2016 con la resolución 03-236-408607-0142.  El 24 de julio de 2016, la sociedad actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de obtener la anulación de los actos administrativos ya reseñados.  En primera instancia conoció el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 12 de agosto de 2016 declaró la falta de competencia y ordenó remitirlo a la Sección Primera del mismo Circuito Judicial.  Realizado el reparto, correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, que el 6 de septiembre de 2016, inadmitió la demanda para que la parte actora acreditara que previamente a la presentación de ésta se había agotado el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Contra esta decisión la parte actora presentó recurso de reposición que fue rechazado de plano por el despacho judicial.  Vencido el término para subsanar la demanda, el apoderado de la parte actora, no cumplió con la carga procesal que le correspondía dentro del término otorgado para el efecto, razón por la que mediante auto del 23 de enero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo rechazó la demanda, al encontrar que “…aunque el apoderado de la parte actora presentó un nuevo memorial el 19 de octubre de 2016, a través del cual solicitó la admisión de la demanda, frente a

éste se decidió, estar a lo resuelto en proveído del 18 de octubre del mismo año, por lo que dicho memorial tampoco afectó el término. Sin embargo, se pone de presente que nunca acreditó haber agotado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo”.  Inconforme con lo resuelto, la sociedad AVICOL, interpuso apelación con el argumento de que no era exigible el requisito de conciliación prejudicial, en atención a que el asunto versaba sobre el cobro de tributos aduaneros de unas mercancías que fueron sometidas a la modalidad de importación en cumplimiento de garantía, recurso que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proveído del 6 de abril de 2017, que confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que: “…el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 establece la obligación de agotar el trámite de conciliación extrajudicial previó a demandar cuando se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: ‘Art. 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previsto en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales’.

En concordancia con lo anterior el Decreto 1716 de 2009 discrimina cuáles

asuntos no son susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa, entre ellos los asuntos de naturaleza tributaria, en efecto la norma dispone lo siguiente: ‘Artículo 2º. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado’. (…) En ese mismo sentido se tiene que los cargos de nulidad expuestos en la demanda se fundamentan, en síntesis, en que la obligación de destruir la mercancía que es reemplazada por garantía no requiere la presencia y participación de un funcionario de la DIAN; efectivamente en el escrito contentivo de la demanda se evidencia lo siguiente: ‘La orden impartida por la misma DIAN a mi poderdante, fue la de acreditar la destrucción de la mercancía en los términos del artículo

93 de la Resolución 4240 de 2000, norma que no condiciona la destrucción a que sea previamente autorizada y verificada por la DIAN sino a que se acredite dentro de los dentro de los (sic) seis (6) meses siguientes a la autorización de levante de la mercancía importada, con la cual la misma DIAN relegó a la compañía del cumplimiento de esta formalidad, por no ser necesaria ya que la norma no la exige para estos eventos, sino para los de solicitud de autorización de destrucción. Dando cumplimiento a esta orden, mediante radicado No. 23629 del 10 de agosto de 2015, la compañía acreditó la destrucción de las mercancías objeto de sustitución ante el Grupo Interno de Trabajo Control Garantías, dentro del término allí establecido, para lo cual se acreditó con las siguientes pruebas: No obstante lo anterior, en los actos acusados la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá desconoció este procedimiento, argumentando que no se había cumplido la formalidad de la autorización previa de la DIAN y la suscripción del acta de destrucción en presencia de un funcionario suyo, cuando en este caso legalmente no era procedente dicho trámite, tal como en la misma Resolución 25 del 13 de febrero de 2015 quedó evidenciado, cuando exigió únicamente la acreditación de la exportación o la destrucción de la mercancía dentro del término legal’. Corolario de lo anterior se considera que en el presente asunto versa sobre un tema de carácter meramente aduanero por cuanto lo que se discute es el cumplimiento de una obligación consistente en destruir la mercancía que es objeto de sustitución por garantía del proveedor sobre la cual la DIAN

previamente autorizó su importación, es decir que la naturaleza del asunto es un tema ajeno al cumplimiento de obligaciones tributarias. En ese orden de ideas se descarta que el conflicto tenga el carácter tributario no susceptible de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1 Admisión de la demanda Mediante proveído del 9 de mayo de 20174, la Magistrada Ponente inadmitió la demanda de tutela con el fin de que el apoderado de la parte actora aportara el poder que lo acreditara para actuar en representación de Avícola Colombiana S.A.

El 19 de mayo de 2017, la sociedad accionante allegó el poder solicitado, razón por la que con auto del 30 de mayo de 20175, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación a los Magistrados de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá. Asimismo, se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a la Compañía Mundial de Seguros S.A., como terceros interesados en las resultas del proceso. Con auto del 15 de junio de 20176, se ordenó oficiar (i) al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, para que en calidad de préstamo allegara el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33-34-002-2016-00271-01; y (ii) al apoderado de la parte actora para que aportara copia de las providencias del 23

de enero y del 6 de abril de 2017, teniendo en cuenta que las piezas documentales acompañadas con el libelo introductorio no brindaban una información completa sobre los supuestos de hechos allí relacionados. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada 3.2.1. La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito radicado el 30 de junio de 20177, solicitó que se negará el amparo solicitado, toda vez que la decisión adoptada fue respetuosa 4 Folios 16 y 17 del expediente. 5 Folio 24 del expediente. 6 Folios 35 y 36 del expediente. 7 Folios 45 a 47 del expediente. de la normativa que regula la materia y de los derechos de las partes, por tanto no se quebrantó ni desconoció derecho fundamental alguno de la sociedad actora. Precisó que los actos administrativos demandados por la demandante “son de naturaleza aduanera y no tributaria, puesto que la decisión administrativa tuvo como fundamento fáctico el incumplimiento de una obligación aduanera consistente en destruir en legal forma una mercancía que había sido objeto de sustitución por garantía, es decir que los actos acusados no son de carácter tributario porque no constituyen una sanción referencia a impuestos, tasas o contribuciones”. Resaltó que en el caso concreto las resoluciones demandadas no son de naturaleza tributaria sino aduanera, por tanto la sociedad Avícola Colombiana S.A. sí estaba obligada a acreditar ese presupuesto procesal so pena de la inadmisión y posterior rechazo de la demanda.

Por último, afirmó que en la decisión cuestionada se realizó un minucioso análisis del contenido de los actos administrativos demandados y del escrito contentivo de la demanda, que permitió concluir de manera clara que estos son de carácter aduanero y no tributario. 3.2.2. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, remitió el expediente en dos cuadernos, pero no se pronunció respecto de la tutela. 3.3. Informe de las autoridades vinculadas La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, ni la Compañía de Mundial de Seguros S.A., a pesar de que fueron debidamente notificadas8, no se pronunciaron al respecto.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la sociedad Avícola Colombiana S.A. AVICOL, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de amparo Corresponde a esta Sala determinar si, tal y como lo consideró la parte actora, las autoridades judiciales accionadas, al proferir las providencias del 23 de enero y 6 de abril de 2017, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa, para lo cual se resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Concurren en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva que hagan posible el estudio de fondo del asunto? 8 Folios 40, 40 anverso, 41, 41 anverso y 44 del expediente.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá si, ¿El Juzgado y el Tribunal demandados incurrieron en defecto sustantivo al aplicar la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1716 de mayo de 2009, que exigía el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad sobre un tema meramente aduanero ajeno al acatamiento de obligaciones tributarias?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) Generalidades del defecto sustantivo; y (iv) análisis del caso concreto. 4.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10 y declaró su procedencia11. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la

improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 4.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.2.1. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-34-002-2016-00271-01 promovido por la accionante. 4.2.2. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en cuanto la providencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 6 de abril de 2017, notificada por estado del 24 de enero de esa anualidad12, cobrando fuerza 9Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 12 Folio 106 del expediente en préstamo. ejecutoria el día 30 del mismo mes y año, y la solicitud de amparo constitucional

se presentó el 2 de mayo de 2017, lo que para la Sala es un término razonable para el uso de este mecanismo. 4.2.3. En consideración a la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya que por tratarse de una providencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla. Por dirigirse la censura contra un auto interlocutorio no procede recurso extraordinario alguno. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 4.3. De las generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional13, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”14. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente15 o porque ha sido derogada16, es inexistente17, inexequible18 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador19. b) No se hace una interpretación razonable de la norma20. c) La disposición aplicada es regresiva21 o contraria a la Constitución22. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición23. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio

Palacio 14 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 15 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 17 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 18 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 20 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil

21 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 22 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma24 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 4.4. Del caso en concreto 4.4.1. Del supuesto defecto sustantivo La actora demandó en acción de tutela al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que, a su juicio, aplicaron la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1716 de mayo de 2009, que exigía el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad a pesar de que se trataba de un asunto que no era conciliable por tratarse de un tema tributario o aduanero. Revisadas las decisiones judiciales cuestionadas, se advierte que el Tribunal señaló que el asunto versaba sobre un tema de carácter meramente aduanero,

pues lo que se discutía era el cumplimiento de una obligación de destruir la mercancía objeto de sustitución por garantía del proveedor sobre la cual la DIAN previamente autorizó su importación, lo que le permitió concluir que no se trataba de obligaciones tributarias. Resaltó que en el caso concreto las resoluciones demandadas no son de naturaleza tributaria sino aduanera, por tanto la sociedad Avícola Colombiana S.A. sí estaba obligada a acreditar ese presupuesto procesal so pena de la inadmisión y posterior rechazo de la demanda. A juicio de la sociedad demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, en cuanto actuó por fuera del procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1716 de mayo de 2009, “…al exigir el cumplimiento de requisitos que no son aplicables al caso concreto (…) no le era dable ni al Juez ni al Tribunal exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad pues el asunto refiere a una materia que no es conciliable al tratarse de un asunto tributario tal como quedó visto”. El numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, exige que cuando los asuntos sean conciliables, la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas En concordancia con lo anterior el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, dispone

que los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa. Se encuentra que el Tribunal en la providencia cuestionada precisó que el tema objeto de discusión en el trámite ordinario se enmarcaba en determinar si la obligación de destruir la mercancía que es reemplazada por garantía requería o no de la presencia y participación de un funcionario de la DIAN, asunto que no era de naturaleza tributaria, razón por la que era susceptible de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, y como la parte actora no acreditó el agotamiento de este requisito previo a la presentación de la demanda, hubo lugar al rechazo de la demanda que fue confirmado en segunda instancia. Así las cosas, se evidencia que la autoridad judicial accionada explicó que como el asunto objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era tributario, pues no tenía que ver con contribuciones fiscales o parafiscales, bases gravables, tarifas, impuestos, etc, sino que era de naturaleza aduanera requería de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, razón por la que le era dable a los jueces de instancia exigir su cumplimiento como en efecto lo hicieron, por tanto, no se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado y por ende, no se advierte vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Por otra parte, conviene señalar que la sociedad demandante en la demanda de tutela no precisó el fundamento para asegurar que su caso si era un asunto tributario, pues solo se limitó a hacer afirmaciones sin ningún respaldo probatorio,

es decir no desvirtuó la decisión del Tribunal. En virtud de lo anterior, la Sala procederá a negar la acción de tutela, de conformidad con aquí señalado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la sociedad AVICOLA COLOMBIANA S.A. – AVICOL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera