CE-11001-03-15-000-2017-01121-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por interpretación errónea de la solicitud de reliquidación de la pensión al advertir que la Ordenanza que fundamentó su reconocimiento desapareció del ordenamiento jurídico / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por inaplicación del principio de favorabilidad en materia laboral respecto a la reliquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental [E]l Tribunal Administrativo del Tolima incurrió (…) en un defecto sustantivo (…), toda vez que aunque la pensión de la [actora] sí fue reconocida con base en [la Ordenanza 057 de 1966] que a la postre desapareció del ordenamiento jurídico, la pretensión de reliquidación de dicha prestación no se sustentó en factores que hubieran sido creados en dicha norma, sino en la ley. (…) por lo que lo adecuado era analizar si dichos emolumentos fueron percibidos por la demandante de manera periódica y a título de contraprestación por sus servicios, y, en general, que se cumplieran todos los presupuestos para determinar si constituyen factor salarial a efectos de incluirlos en el quantum pensional. (…). Es claro entonces que aunque al interior de la Sección Segunda de esta Corporación se han producido posiciones diversas en cuanto a la posibilidad de reliquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966, una de ellas se encaminó a privilegiar el principio de favorabilidad en materia laboral (…) lo procedente (…) era analizar qué factores percibió la [actora]

de manera habitual y periódica a título de contraprestación por sus servicios, a fin de establecer si es plausible la reliquidación del quantum pensional (…). Por tanto, al advertirse la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social de la accionante, se dejará sin efectos la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 169 DE 1896 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al precedente judicial vinculante, ver: Corte Constitucional, sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Respecto del precedente vertical, ver: Corte Constitucional, sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Respecto al criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para tener en cuenta los factores

salariales devengados en el último año de servicios para liquidar la pensión, consultar: Consejo de Estado, Sección Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp: 2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Acerca de la posibilidad de reliquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp: 2004-02509-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01121-00(AC)

Actor: MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala de Subsección, la acción de tutela instaurada por la señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS, en contra de las sentencias de 29 de octubre de 2015 y 27 de enero de 2017, proferidas por el Juzgado 702 Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido

proceso, se sustenta en los siguientes:

1. Hechos 1.1. La señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS trabajó como docente del

Departamento del Tolima desde el 20 de enero de 1969 hasta el 31 de diciembre de 2011. Mediante Resolución Nº 2389 de 8 de agosto de 1989, la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2. Una vez retirada definitivamente del servicio, le solicitó al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima la revisión de su mesada pensional y la extensión de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, petición que fue desatada de manera negativa a través de Resolución No. 0444 de 27 de febrero de 2013. 1.3. Como consecuencia de lo anterior, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 702 Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué, despacho que en providencia de 29 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 1.4. Apelada la decisión por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 27 de enero de 2017, confirmó lo resuelto por el a quo, por considerar que, al haber sido reconocida la pensión de la señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS con base en una norma que posteriormente fue declarada nula, esto es, la Ordenanza 057 de 1966, su reliquidación resultaba improcedente.

2. Fundamentos de la acción Alega la accionante que sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a

la administración de justicia, igualdad y seguridad jurídica, fueron violados con ocasión de las providencias proferidas por el Juzgado 702 Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué, hoy Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Ibagué, y el Tribunal Administrativo del Tolima, dado que no tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año para la liquidación de su pensión. Agrega que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en las sentencias del 18 de febrero de 2010, 9 de febrero y 9 de marzo de 2017, en las que se indicó que la reliquidación de las pensiones reconocidas con la ordenanza 057 de 1966 es viable, en aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993.

3. Pretensiones Solicita la accionante: «1. Dejar sin efectos la sentencia del pasado 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima para que en su lugar se revoque la sentencia de primera instancia proferida 29 de octubre de 2015 por el Juzgado 702

Administrativo Oral de descongestión de Ibagué (HOY DOCE) en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantara la Señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, radicado bajo el No. 73001333300220140042001 (0090-2016), por ser constitutiva de una vía de hecho por violación a los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad

jurídica.

2. Se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima a proferir nueva sentencia ordenando reliquidar la pensión de la causante (sic) con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, anterior al retiro del servicio aplicando el criterio más favorable sobre el tema de los existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado.» (f. 35).

4. Informes Mediante auto de 23 de mayo de 2017, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado 702 Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué como accionados, y al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, como tercero interesado en las resultas de este proceso (f. 50).

El Tribunal Administrativo del Tolima (f. 33), por conducto del magistrado ponente de la decisión censurada, sostuvo que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, por cuanto la decisión proferida por la Sala fue motivada y tuvo fundamento en la jurisprudencia vigente. Concluyó que la accionante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión, toda vez que adquirió su derecho pensional según la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, acto que fue declarado nulo por el mismo Tribunal Administrativo del Tolima, habida cuenta que las Asambleas Departamentales no cuentan con facultades para regular prestaciones sociales. La Gobernación del Tolima (fol.68), a través de abogado externo, presentó informe. No obstante, no aportó los actos jurídicos formales ni el mandato

conferido por la Dirección del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación departamental, razón por la cual no será tenido en cuenta en esta instancia procesal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal

Administrativo del Tolima.

2. Problema Jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, al expedir la providencia de 27 de enero de 2017, a través de la cual negó la reliquidación de la pensión de la accionante, desconoció el precedente vertical contenido en la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado2.

3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Es oportuno precisar que se analizará solamente la providencia de segunda instancia, por ser la que puso fin al proceso. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos

eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (27 de enero de 2017) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (17 de mayo de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. De igual forma, la doctrina constitucional ha desarrollado causales específicas de procedencia de la acción que deben acreditarse para que el amparo prospere,

que se concretan en los siguientes eventos: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. 3.3. Del desconocimiento del precedente

La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del artículo 4° de la Ley 169 de 1.8965, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 Superior, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, “expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”. Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical6, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener, que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no

puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior7. Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos 5 Sentencia C-836 de 2001. 6 Sentencia T-468 de 2003. 7 Sentencia C-447 de 1997. fácticos relevantes de cada caso8. De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”. Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único

posible para resolver un asunto concreto. Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación9. Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual. De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento 8 Sentencia T-049-07. 9 Sentencia T-123-95.

en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente10. En otros términos, sólo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 3.4. Del caso concreto En el presente asunto, la señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS censura la providencia de 27 de enero de 2017, mediante la cual, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por la extinta Caja de Previsión Social del Tolima en Resolución Nº 2389 de 8 de agosto de 1989, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. De las piezas procesales que reposan en el expediente, advierte esta Subsección que el Tribunal Administrativo del Tolima, para negar las pretensiones de la demanda, argumentó que, en tanto la accionante adquirió su derecho pensional según la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y esta fue declarada nula en decisión confirmada por el Consejo de Estado, no era viable su reliquidación, debido que esta se había consolidado con base en

una norma eliminada del ordenamiento jurídico: Dicha Corporación dijo lo siguiente: «Como quedó visto, mediante Resolución No. 2389 del 18 de agosto de 1989, vista a folio 41 del cuaderno principal, la Caja Nacional de Previsión Social del Tolima, reconoció a favor de la señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS, la pensión vitalicia de jubilación por haber laborado por más de 20 años en calidad 10 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. de docente del Departamento del Tolima, requisito establecido en la ordenanza 057 de 1966. El régimen prestacional de los empleados públicos del orden departamental según el texto de la Carta Política de 1886, era y es de competencia del Congreso de la República, o del Presidente en uso de las facultades extraordinarias, por lo que ninguna corporación de elección popular a nivel territorial podía abrogarse dicha competencia. No obstante lo anterior, la asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima, mediante Ordenanza No.057 de 1996, la cual fue declarada nula en sus artículos 25.26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. ÁLVARO LECOMPTE LUNA, Actor ARMANDO

BONILLA TRIANA (…)» (f. 134 vto.).

Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó lo siguiente: «Observando lo anterior, es evidente que la accionante, deriva su reclamación con ocasión de un derecho pensional que adquirió con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, acto que fue declarado nulo por esta Corporación, y cuya decisión fue confirmada por el Consejo de Estado. Así las cosas, la pensión reconocida con base en dicha disposición se mantiene por tratarse de un derecho adquirido, o lo que se denomina una situación consolidada, pero en lo que atañe con la reliquidación ésta no es viable debido al origen ilegal de dicha prestación. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación que hoy disfruta la accionante, fue reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1996, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, pues el derecho prestacional tiene origen en una norma ilegal, razón por la cual habrá de CONFIRMARSE, la decisión adoptada en primera instancia. Ahora bien, esta Sala de decisión, considera pertinente aclarar que dentro del expediente no se evidencia prueba alguna que logre demostrar que la señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS, como beneficiaria de la prestación pensional que hoy se pretende reliquidar, haya obtenido el reconocimiento por parte del Fondo Territorial de Pensiones de una pensión ordinaria que sustituyera a la especial, para que en ese evento pudiese hacerse una reliquidación a partir del momento en que se consolidó su status pensional, es decir, cuando concurrieron los requisitos de

edad, tiempo de servicios y número de semanas cotizadas» (f. 136 anexo). De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió efectivamente en un defecto sustantivo que trasgrede los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que aunque la pensión de la señora MARÍA VIRGINIA GÓMEZ ARIAS sí fue reconocida con base en una Ordenanza que a la postre desapareció del ordenamiento jurídico, la pretensión de reliquidación de dicha prestación no se sustentó en factores que hubieran sido creados en dicha norma, sino en la ley. Así las cosas, no es de recibo el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima para negar las pretensiones de la demanda, según el cual la Ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula en decisión confirmada por el Consejo de Estado, toda vez que, se repite, lo pretendido por la accionante no fue la inclusión de algún factor de salario contemplado en esa norma declarada «ilegal», sino de los factores salariales legales, solicitud que además fundamentó en la jurisprudencia que sobre el tema ha dictado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que lo adecuado era analizar si dichos emolumentos fueron percibidos por la demandante de manera periódica y a título de contraprestación por sus servicios, y, en general, que se cumplieran todos los presupuestos para determinar si constituyen factor salarial a efectos de incluirlos en el quantum pensional. Al efecto, resulta oportuno recordar el criterio pacíficamente adoptado por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual deben tenerse en cuenta

todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a efectos de liquidar las pensiones. Debe aclararse que aunque en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda desató un asunto bajo la Ley 33 de 1985 – que no es la misma que se aplicó en el reconocimiento pensional de la accionante – el criterio adoptado constituye una regla jurídica de aplicación general, en virtud de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Así lo señaló la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201011: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la 11 Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009). ACTOR: LUÍS MARIO VELANDIA. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la

interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197812, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó13: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación14». 12 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales po