CE-11001-03-15-000-2017-01132-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño se profirió el 9 de septiembre de 2016 y de acuerdo con el correo electrónico que fue enviado por parte del tribunal a todas las partes, se indica que la sentencia fue notificada el 15 de septiembre de

2016. Sin embargo, la acción de tutela se presentó hasta el 3 de mayo de 2017.

Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrieron siete meses y dieciocho días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al término razonable en el requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en la que se señaló como regla general un plazo de seis meses para instaurar la tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01132-00(AC)

Actor: ARTURO ARISTIDES CASTILLO CALVACHE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor ARTURO ARISTIDES CASTILLO CALVACHE, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 3 de mayo de 2017, el señor ARTURO ARISTIDES CASTILLO CALVACHE, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y la protección a la tercera edad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD SOCIAL y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 09 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de decisión del Sistema Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, dictada en el proceso.

3. Ordenar a la Sala de Decisión del Sistema Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, proferir nuevo fallo en los términos del

precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2013-491 (2041), en el que es demandante el señor ARTURO ARISTIDES CASTILLO CALVACHE” (fl. 6).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Al accionante le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la extinta CAJANAL, mediante la Resolución No. 000583 del 24 d enero de 2000. Efectiva a partir del 10 de junio de 1998, conforme a la Ley 33 de 1985. 2.2. El 9 de febrero de 2012 el actor interpuso petición ante la UGPP, con el fin de que le fuera reliquidada la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, solicitud que fue negada mediante la Resolución No. UGM039979 del 26 de marzo de 2012. 2.3. Por lo anterior, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que le negó la reliquidación pensional y como consecuencia de lo anterior, se ordenara la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, sumas debidamente actualizadas. 2.4. El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, en sentencia del 13 de agosto del 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. El fundamento para adoptar la decisión, fue que revisado el material probatorio, podía establecerse que el

actor además de la asignación básica, recibió bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, de transporte, prima de servicios y de vacaciones y, en ese orden de ideas, dijo que debía ser reliquidada la pensión con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio, sin modificar el IBL ni el tiempo tenido en cuenta. 2.5. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que en providencia del 9 de septiembre de 2016, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Los argumentos del tribunal se centraron en que para establecer los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de realizar la respectiva reliquidación pensional, debía seguir los lineamientos establecidos en la sentencia C-258 de 2013, en atención a que el ingreso base de liquidación debe integrarse por la sumatoria de los factores salariales sobre los que la parte actora cotizó, es decir, que tengan el carácter de remunerativo del servicio. 2.7. De acuerdo con lo anterior, estableció que el actor solo cotizó sobre los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, razón por la que no debían ser tenidos en cuenta los demás factores devengados al no haberse cotizado sobre los mismos. 2.8. La sentencia se notificó el 15 de septiembre de 2016, de acuerdo con la constancia que obra a folio 316 del expediente en préstamo.

3. Fundamentos de la acción Sostuvo que el Consejo de Estado y la mayoría de los despachos que integran la

jurisdicción contenciosa administrativa, han venido dando aplicación al precedente jurisprudencial fijado por el órgano de cierre en la providencia del 4 de agosto de 2010. Que de acuerdo con la autonomía judicial del artículo 228 de la Constitución Política, el juez puede apartarse del precedente siempre que se encuentre debidamente fundamentado y que, de acogerse lo dispuesto en la sentencia SU230 de 2015, se afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisión judicial o administrativa y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación. Para el actor, los argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 31 de mayo de 2017 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se ordenó la vincular al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” y, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 60). 4.2. El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto de magistrado ponente de la decisión, reiteró los planteamientos de la sentencia y advirtió que

aplicó los pronunciamientos judiciales aplicables al caso, de los cuales no puede apartarse al constituir un precedente de obligatorio cumplimiento tal como lo ha expresado la H. Corte Constitucional en lo que refiere a estos temas pensionales. Aclaró que la Corporación hizo un análisis exhaustivo del proceso y de las pruebas que reposan allí, lo cual permitió evidenciar que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, de tal manera que lo que debía ser liquidado era el 75% de lo efectivamente devengado y cotizado en el tiempo que le faltare para acceder a la prestación. Por último, dice que de lo que se trata es de una inconformidad en relación con lo que se decidió en sede ordinaria, para lo cual no está instituida la acción de tutela. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, por conducto del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, indicó que la decisión que se cuestiona está amparada en un precedente constitucional que es de estricto acatamiento. En relación con la procedencia de la acción de tutela, dijo que no se cumplen los requisitos generales y menos específicos que habiliten su procedencia, además que la decisión se emitió en derecho y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente. Finalmente, advirtió que sobre el punto ya existe cosa juzgada y en consecuencia, pidió rechazar por improcedente la presente acción de tutela. 4.4. El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, por conducto del titular del despacho, mencionó las decisiones adoptadas en primera y en segunda instancia y adicionalmente dijo: “si bien en el caso que ahora es objeto de estudio por su

despacho el juzgado adoptó la posición arriba enumerada por las razones expuestas con suficiencia en la sentencia recurrida”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 1.2. Con base en lo expuesto, la Sala determinará si la acción interpuesta por el señor ARTURO ARISTIDES CASTILLO CALVACHE cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente el relativo a la inmediatez.

2. Requisito de inmediatez 2.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez.

Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la

razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”1. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado lapso es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”2. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”3. 1 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 3 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016.

Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la sentencia de unificación citadaaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente” (Negrilla fuera de texto)4. 2.2. Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado5 -en sentencia de 5 de agosto de 2014sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general, señalando que “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo

causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático, fatal o inexorable. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. 5 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio

Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que caso a caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio.

3. Análisis del caso 3.1. En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la sentencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela.

La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño se profirió el 9 de septiembre de 2016 y de acuerdo con

el correo electrónico que fue enviado por parte del tribunal a todas las partes, se indica que la sentencia fue notificada el 15 de septiembre de 2016. Sin embargo, la acción de tutela se presentó hasta el 3 de mayo de 2017. Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrieron siete meses y dieciocho días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte. Esto permite inferir que la situación del tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Es decir, si el actor realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiese permitido que pasara tanto tiempo, seguramente habría solicitado la protección tan pronto sus derechos fueron “transgredidos”. 3.2. Ahora bien, la parte accionante no manifestó justificación alguna en la que se explicara la tardanza en la interposición de la presente acción, razón por la que la Sala concluye que no existe explicación válida para la inacción de la parte accionante y que no se cumple ninguno de los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de unificación SU-391 de 2016. Por las razones expuestas la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLÁRASE IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, presentada por el señor ARTURO ARISTIDES CASTILLO CALVACHE, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ