CE-11001-03-15-000-2017-01132-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985

[L]a providencia cuestionada dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el [actor] contra la UGPP, controvertida en sede constitucional, es de 9 de septiembre de 2016, notificada por correo electrónico el 15 de septiembre ese mismo año y ejecutoriada el día 20 de ese mismo mes y año. La acción de tutela se radicó hasta el 3 de mayo de 2017, esto es, luego de haber transcurrido más de 7 meses desde la ejecutoria de dicha providencia, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable.(…) el accionante en su escrito de impugnación adujo que el a quo no tuvo en cuenta que el actor vive en Nariño y su apoderado en Bogotá, lo cual dificulta su comunicación. Agregó que para el apoderado es difícil y lleva tiempo explicarle a su cliente porque, contrario a otros casos similares, su caso se resolvió de manera desfavorable a sus pretensiones.(…) La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de su derecho, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo. Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el

tutelante, toda vez que en la actualidad existen diversos medios al alcance de las personas que facilitan su comunicación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar las sentencias de esta Corporación de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de 18 de abril de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-01172-01, M.P. Susana Buitrago Valencia, de 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-01891-01, de 12 de agosto de 2013, exp. 11001-03-15-000-2013-1435-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-2013-00142-01 y de 12 de septiembre de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-02203-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras y la sentencia T-290 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01132-01(AC)

Actor: ARTURO ARÍSTIDES CASTILLO CALVACHE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 26 de julio de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 3 de mayo de 20172, el señor Arturo Arístides Castillo Calvache, por medio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección a la tercera edad.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión de la providencia de 9 de septiembre de 2016 que revocó la sentencia de 13 de agosto de 2015 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 52001-33-33-008-2013-0491 (2041).

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

 Mediante la Resolución No. 000583 de 24 de enero de 2000, al señor Castillo Calvache le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la extinta CAJANAL, efectiva a partir del 10 de junio de 1998, conforme a la Ley 33 de 1985.  El 9 de febrero de 2012 el actor interpuso petición ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-, con el fin de que le fuera reliquidada la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, solicitud que fue negada a través la Resolución No. UGM039979 de 26 de marzo de 2012.  El accionante demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que le negó la reliquidación pensional y, en consecuencia, se ordenara la liquidación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios. 1 Folios 128 a 132. 2 Folios 1 a 7.  El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, mediante la sentencia de 13 de agosto del 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la liquidación de la pensión debía incluir todos los factores devengados en el último año de servicio.  Inconforme con dicha decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación.  El 9 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que estimó que de conformidad con la sentencia C-258

de 2013, los factores salariales que se han de tener en cuenta son aquellos sobre los cuales el actor cotizó.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones:

“1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A

LA SEGURIDAD SOCIAL y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 09 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de decisión del Sistema Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, dictada en el proceso.

3. Ordenar a la Sala de Decisión del Sistema Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2013-491 (2041), en el que es demandante el señor ARTURO

ARÍSTIDES CASTILLO CALVACHE”3

4. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto mediante la providencia de 9 de septiembre de 2016 desconoció que el Consejo de Estado y la mayoría de los despachos que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, han venido aplicando el precedente jurisprudencial fijado por este órgano de cierre en la providencia de 4 de agosto de 2010.

Precisó que acoger lo dispuesto por la sentencia SU-230 de 2015, afecta el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisión judicial o administrativa.

Agregó que “Los argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en 3 Folio 6. esa oportunidad, no pueden extenderse a las pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas (…) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable”.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 31 de mayo de 20174, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela, ordenó su notificación a las partes y vinculó al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y la UGPP, como terceros con interés en el resultado del proceso.

6. Contestaciones

6.1. Tribunal Administrativo de Nariño5 Mediante escrito recibido el 6 de junio de 2017, reiteró los planteamientos de la sentencia cuestionada. Advirtió que aplicó los pronunciamientos judiciales a los que había lugar y de los cuales no puede apartarse al constituir un precedente de obligatorio cumplimiento. Aclaró que la Corporación hizo un análisis exhaustivo del proceso, lo que le permitió evidenciar que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, de tal manera que lo que debía ser liquidado era el 75% de lo

efectivamente cotizado en el tiempo que le faltare para acceder a la prestación. Finalmente, adujo que al tratarse de una inconformidad en relación con lo decidido en sede ordinaria, no es procedente la tutela, pues esta no constituye una etapa procesal adicional. 6.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-6 Manifestó que la decisión censurada se encuentra justificada en un precedente constitucional que es de estricto acatamiento. Agregó que la acción de amparo no cumple con los requisitos generales y específicos que habilitan su procedencia. Precisó que sobre el punto ya existe cosa juzgada y, en consecuencia, solicitó rechazar por improcedente la presente acción. 6.3. Juzgado Octavo Administrativo de Pasto7 4 Folio 60. 5 Folios 66 a 72. 6 Folios 87 a 104. 7 Folio 122. Mediante escrito enviado el 14 de junio de 2017, señaló que en efecto conoció en primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la UGPP. Mencionó que su decisión consistió en acceder a las súplicas de la demanda, pero esta fue objeto del recurso de apelación, correspondiéndole al Tribunal Administrativo de Nariño resolver el asunto.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de julio de 20178, declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que no cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que “(…) la decisión del Tribunal

Administrativo de Nariño se profirió el 9 de septiembre de 2016 y de acuerdo con el correo electrónico que fue enviado por parte del tribunal a todas las partes, se indica que la sentencia fue notificada el 15 de septiembre de 2016. Sin embargo, la acción de tutela se presentó hasta el 3 de mayo de 2017 (…) Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrieron siete meses y dieciocho días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte”.

8. Impugnación Con escrito radicado el 14 de agosto de 20179 el apoderado del accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que: “Echa de menos el Despacho la no manifestación de la parte actora respecto de la justificación del porque no se había instaurado el remedio constitucional; sin parar mientes que el actor vive en el

departamento de Nariño y su apoderado en Bogotá D.C., lo que dificultad la comunicación a efectos de explicar las razones judiciales y de las opciones que se tiene para remediar la situación (…) Por manera que la distancia, sumado al hecho del desconcierto al saber que la mayoría de casos han sido resueltos favorablemente, no así el propio, hacen que los usuarios a veces duden en procurar amparo de su derecho a través de la acción constitucional”.

9. Trámite posterior a la impugnación Una vez radicado el escrito de impugnación, mediante auto de 22 de agosto de 2017, la Sección Cuarta requirió al apoderado judicial del señor Castillo

Calvache para aclarar el nombre de su representado. Efectuado lo anterior, se concedió el recurso. A través de correo electrónico enviado el 20 de septiembre de 201710, la UGPP solicitó confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su contestación. 8 Folios 128 a 132. 9 Folio 146. 10 Folios 165 a 184.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 26 de julio de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 26 de julio de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Arturo Arístides Castillo Calvache contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la protección a la tercera edad.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma

Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12 y declaró su procedencia13. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable14, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el

11Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.15 De acuerdo con lo anterior, esta Sección16 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

5. Caso Concreto Ahora bien, ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia cuestionada dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Arturo Arístides Castillo Calvache contra la UGPP, controvertida en sede constitucional, es de 9 de septiembre de 2016, notificada por correo electrónico el 15 de septiembre ese mismo año17 y ejecutoriada el día 20 de ese mismo mes y año.

La acción de tutela se radicó hasta el 3 de mayo de 2017, esto es, luego de haber transcurrido más de 7 meses desde la ejecutoria de dicha providencia, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es

suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Al respecto, el accionante en su escrito de impugnación adujo que el a quo no tuvo en cuenta que el actor vive en Nariño y su apoderado en Bogotá, lo cual dificulta su comunicación. Agregó que para el apoderado es difícil y lleva tiempo explicarle a su cliente porque, contrario a otros casos similares, su caso se resolvió de manera desfavorable a sus pretensiones. Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el tutelante, toda vez que en la actualidad existen diversos medios al alcance de las personas que facilitan su comunicación. Es menester aclarar que la relación entre el actor y su 15 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras.

17 Folio 316 del expediente en préstamo. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. apoderado, para este caso en concreto, no justifica la interposición tardía de la acción de amparo. Deviene entonces de lo dicho que, a juicio de esta Sala, controvertir la providencia judicial, lo que supone cuestionar principios como los de cosa juzgada y seguridad jurídica, impone para el interesado que se haga en un plazo pertinente, salvo justificación razonable. Por ello, el juicio sobre el requisito de la inmediatez frente al caso de las tutelas contra providencias judiciales, resulta ser estricto pues basta con que la decisión que se señala de vulnerar derechos sea conocida y se encuentre ejecutoriada para que la persona acuda ante el juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos. En ese orden de ideas, en el sub examine no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación. Por otro lado, el tutelante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional19 ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su falta de actividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros

afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de su derecho, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 26 de julio de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 19 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero