CE-11001-03-15-000-2017-01140-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / VACANCIA JUDICIAL - No corren términos judiciales [L]a Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez. (…) [La Sala] observa que la solicitud de amparo fue presentada el 3 de mayo de 2017, esto es, más de 6 meses después de la notificación por estado de la providencia del 4 de octubre de 2016, lo que ocurrió el 20 de octubre siguiente, término que, sin lugar a dudas, desconoce el requisito de inmediatez. Para la Sala, no es de recibo el argumento del actor, en el sentido de que la tutela sí cumple el requisito de inmediatez, por cuanto del tiempo transcurrido entre la notificación de la providencia del 4 de octubre de 2016 y la presentación de la solicitud de amparo debe descontarse el periodo de vacancia judicial. Al respecto, baste señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, los términos de meses y años vencen el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año, salvo que el vencimiento ocurra en día inhábil, caso en el cual se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. Dicha norma prevé, además, que sólo en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado. (…) En consecuencia, la Sala

declarará improcedente la tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01140-00(AC)

Actor: JESÚS ALEJANDRO MORENO BOHÓRQUEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE DECISIÓN ESPECIAL NO. 1, Y OTROS La Sala decide la tutela interpuesta por Jesús Alejandro Moreno Bohórquez contra

la Sala de Decisión Especial No. 1 del Consejo de Estado, la Sección Segunda, Subsección B, de esa misma Corporación, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jesús Alejandro Moreno Bohórquez reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las providencias del 4 de octubre de 2016, del 21 de octubre de 2010 y del 23 de

agosto de 2007, dictadas, en su orden, por la Sala Especial de Decisión No. 1 del Consejo de Estado, la Sección Segunda, Subsección B, de esa misma Corporación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

(…) Segundo.- Dejar sin efecto parcialmente la sentencia proferida en primera instancia del 23 de agosto de 2007, proferida por (el) Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, expediente No. 2002-9601. Tercero.- Dejar sin efecto parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, expediente número 25000232500020020960101, en lo referente a la negativa del fallo a reintegrarme en el cargo de Asesor Grado 10 en la Dirección General del SENA en el empleo que se encuentra vacante definitiva a través del nombramiento en encargo al accionante, reconociendo todos los factores salariales y emolumentos que de ello se desprende. Cuarto.-Dejar sin efecto la sentencia del Recurso Extraordinario de Revisión proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala No. 1 Especial de Decisión del Consejo de Estado adiada el 4 de octubre de 2016, radicación 11001031500020130151100. Quinto.- Sírvase señor Consejero Dictar la sentencia que en derecho y Ley corresponde. Sexto.- Sírvase ordenar traslado y compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se investigue a la Administración del Sena por los presuntos punibles de fraude procesal, prevaricato por acción, favorecimiento ilegal en favor

de terceros y peculado en favor de terceros y violación directa de la constitución y la Ley. Séptimo.- Las que a bien tenga ordenar el honorable Consejero dentro de las facultades extra-petitas otorgadas por la ley y demás que me favorezcan y convengan1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, luego de superar las etapas del concurso de méritos, mediante Resolución No. 3146 del 2 de junio de 1993, Jesús Alejandro Moreno Bohórquez fue inscrito

en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de instructor de tiempo completo del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante Sena). 1 Folios 29 y 30 del expediente de tutela. Que, posteriormente, por Resolución No. 01297 del 6 de noviembre de 1997, el señor Moreno Bohórquez fue nombrado (en la modalidad de encargo) como asesor, grado 10, de la dirección general del Sena, cargo que se encontraba en vacancia definitiva. Que el nombramiento (en encargo) del demandante, como asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena, se prorrogó mediante las Resoluciones Nos. 00078 del 28 de enero de 1998, 00439 del 14 de mayo de 1998 y 00895 del 27 de agosto de 1998, sin que existiera solución de continuidad, esto es, por el término de diez meses y cuatro días, hasta el 10 de septiembre de 1998, fecha en la que se expidió la Resolución No. 00969, que dio por terminado el encargo. Que, por Resolución No. 001916 del 11 de septiembre de 1998, el director del

Sena trasladó al demandante a la División de Desarrollo y Gestión Empresarial, Regional Bogotá y Cundinamarca, en espera de la expedición de los actos administrativos que otorgaban los diferentes encargos. Que, no obstante, el demandante continuó desempeñando las funciones propias de asesor, grado 10, hasta el 31 de mayo de 1999, en consideración a que no se había nombrado su reemplazo. Que, el 17 de agosto de 2001, el señor Moreno Bohórquez solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional surgida por el desempeño del cargo de asesor, grado 10, por el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1998 y el 31 de mayo de 1999, así como el nombramiento (en encargo) en dicho empleo, pero, mediante Oficios Nos. 1011-25567 del 27 de septiembre de 2001 y 2021-09260 de 9 de abril de 2002, la petición fue despachada desfavorablemente. Que, por lo anterior, el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Oficios Nos. 1011-25567 de 2001 y 2021-09260 de 2002, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que, mediante sentencia del 23 de agosto de 2007, denegó las pretensiones. Que, para el efecto, el tribunal adujo que no se le podía exigir a la Administración el reconocimiento y pago de diferencia salarial alguna por el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1998 y el 31 de mayo de 1999, toda vez que no hubo

un acto formal de nombramiento en calidad de encargado, como asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena. Que, además, tampoco era procedente reintegrarlo (en encargo) al cargo de asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena, por cuanto está prohibido el ascenso automático en los empleos públicos. Que, contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 21 de octubre de 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la revocó parcialmente, pues ordenó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial reclamada, en virtud del principio de primacía de realidad sobre las formalidades, pero negó la pretensión relacionada con el reintegro, en calidad de encargado, al cargo de asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena. Que el señor Jesús Alejandro Moreno Bohórquez presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 21 de octubre de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con fundamento en la causal prevista en el artículo 250, numeral 1º, de la Ley 1437: «Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria». Que, mediante providencia del 4 de octubre de 2016, el Consejo de Estado, Sala de Decisión Especial No. 1, declaró infundado el recurso extraordinario revisión,

básicamente por estimar que el actor lo ejerció para revivir el debate planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, que le asistía el derecho a ser nombrado nuevamente en el cargo de asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena, que desempeñaba en encargo, por cuanto este se encontraba en vacancia definitiva y era un cargo de carrera administrativa. Que, en todo caso, las pruebas (circulares relacionadas con el derecho preferencial del empleado inscrito en carrera administrativa, a desempeñar, bajo la modalidad de encargo, cargos de carrera que se encuentren vacantes) allegadas junto con el recurso extraordinario de revisión, no demuestran que el cargo asesor, grado 10, se encontrara en vacancia definitiva y no temporal, ni que el actor cumpliera con los requisitos establecidos para el mismo o que tuviera mejor derecho que la persona que lo ocupaba en provisionalidad.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Jesús Alejandro Moreno Bohórquez señaló que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Específicamente, dijo que en este caso se cumple el requisito de inmediatez, habida cuenta de que «la sentencia objeto de la acción de tutela fue proferida el día 4 de octubre de 2016, y notificada el día 20 de octubre de 2016, y como quiera que ha existido un periodo de vacancia judicial del año 2016 a 2017, así como de vacancia temporal -semana santa-, por estas situaciones, se entiende que al momento de la interposición de la presente acción hay un plazo razonable»2.

En cuanto al fondo del asunto, en resumen, adujo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los siguientes vicios o defectos: 3.1. Defecto fáctico Que las sentencias del 23 de agosto de 2007 y del 21 de octubre de 2010, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, no valoraron las Resoluciones Nos. 01297 de 1997 y 00078, 00439 y 00895 de 1998, que, en su criterio, daban cuenta de que el cargo de asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena, siempre estuvo en vacancia definitiva y, por ende, le asistía el derecho preferencial a ocuparlo, bajo la modalidad de encargo. 3.2. Defecto sustantivo Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, omitieron aplicar lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968 (artículo 23); el Decreto 1950 de 1973 (artículos 22 y 24); la Ley 443 de 1998 (artículo 8) y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998 (artículo 3), y la Ley 909 de 2004 (artículo 24) y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 (artículo 8), respecto del derecho preferencial de los empleados inscritos en carrera administrativa a ocupar mediante encargo en cargos de carrera de superior jerarquía, que se encuentren en vacancia definitiva. 2 Folio 12 del expediente de tutela.

Que, de hecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado3 ha sostenido que los empleados pertenecientes al régimen de carrera administrativa tienen derecho a ser nombrados (en encargo) en otros cargos de carrera, con preferencia del personal vinculado mediante nombramiento provisional. 3.3. Error inducido Que la providencia del 4 de octubre de 2016, dictada por la Sala Especial de Decisión No. 1 del Consejo de Estado, adolece de error inducido, en cuanto concluyó que el cargo de asesor, grado 10, de la Dirección General del Sena, no se encontraba en vacancia definitiva, sino temporal, pues era ocupado por un empleado nombrado en propiedad, que estaba en una comisión de servicios en el Ministerio de Trabajo. Que, en efecto, «Esta consideración anterior, se basa en las falencias y falacias de la demandada (el actor se refiere al Sena), toda vez, que la persona que remplazó en el cargo no se encontraba en ninguna comisión en el Ministerio de Trabajo, como lo afirma el operador jurídico sin prueba alguna que lo soporte, sino que por el contrario, fui remplazado por una persona nombrada en provisionalidad, con lo cual el administrador de justicia incurre en una vía de hecho que adolece por error inducido, inclusive, podríamos estar hablando que la administración del SENA incurrió en un presunto punible de favorecimiento ilegal de terceros y peculado a favor de terceros»4.

4. Intervenciones Mediante auto del 19 de mayo de 2017, el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda y ordenó que se notificara (i) a los magistrados de la Sala

Especial de Decisión No. 1 del Consejo de Estado, de la Sección Segunda, Subsección B, de esa misma Corporación y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en calidad de parte demandada, y (ii) a los directores del Sena y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés, a fin de que se pronunciaran frente a la demanda de tutela interpuesta por Jesús Alejandro Moreno Bohórquez. 3 El actor citó, entre otras, las siguientes providencias: (i) sentencia del 21 de abril de 2006. M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Expediente No. 2005-00017-01; (ii) sentencia del 5 de marzo de 2009. M.P. Susana Buitrago Valencia. Expediente No. 2008-00010-00, y (iii) sentencia del 15 de abril de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 2014-01181-01(ACU). 4 Folio 8 del expediente de tutela. En el expediente no obra intervención de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ni del director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.1. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 1 En síntesis, el magistrado ponente de la providencia del 4 de octubre de 2016, que aquí se cuestiona, dijo que la acción de tutela deviene improcedente, porque se ejerció con el fin de revivir la discusión planteada y resuelta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con el derecho preferencial de

los empleados de carrera a ocupar cargos de superior jerarquía bajo la modalidad de encargo. Que, de todos modos, la decisión de declarar infundado el recurso extraordinario de revisión se ajustó a derecho, por cuanto el actor no sustentó cuáles fueron las circunstancias que le impidieron allegar oportunamente las circulares aportadas ni por qué tenían el carácter de prueba recobrada, que fue la causal en que se fundó el recurso. 4.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Concretamente, la magistrada integrante de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación pidió que se declarara improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez. Que, en efecto, la solicitud de amparo se presentó el 13 de mayo de 2017, esto es, más de 6 años después de haberse dictado la sentencia del 21 de octubre de 2010, objeto de tutela. 4.3. Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) La apoderada judicial del Sena, por su parte, reprodujo los argumentos expuestos en la providencia del 4 de octubre de 2016, por la que la Sala Especial de Decisión No. 1 del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Jesús Alejandro Moreno Bohórquez, y puntualizó que dicha providencia no incurrió en ninguna de las causales específicas establecidas por la Corte Constitucional para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. Que, siendo así, el amparo pedido debe denegarse.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala

estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez. La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial. Esto con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del

acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»6. En el sub lite, como quedó expuesto en los antecedentes, el señor Jesús Alejandro Moreno Bohórquez interpuso la acción de tutela no solo contra la providencia del 4 de octubre de 2016, dictada por la Sala Especial de Decisión No. 5 Sentencia T123 de 2007. 6 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. 1 del Consejo de Estado, que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, sino también contra las sentencias del 26 de agosto de 2007 y del 21 de octubre de 2010, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que decidieron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el Sena. Revisado el expediente, se observa que la solicitud de amparo fue presentada el 3 de mayo de 20177, esto es, más de 6 meses después de la notificación por estado de la providencia del 4 de octubre de 2016, lo que ocurrió el 20 de octubre siguiente8, término que, sin lugar a dudas, desconoce el requisito de inmediatez. Para la Sala, no es de recibo el argumento del actor, en el sentido de que la tutela sí cumple el requisito de inmediatez, por cuanto del tiempo transcurrido entre la

notificación de la providencia del 4 de octubre de 2016 y la presentación de la solicitud de amparo debe descontarse el periodo de vacancia judicial. Al respecto, baste señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del Código General del Proceso9, aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 199210, los términos de meses y años vencen el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año, salvo que el vencimiento ocurra en día inhábil, caso en el cual se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. Dicha norma prevé, además, que sólo en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado. Como ya se dijo, la Sala Plena de esta Corporación estableció un plazo de 6 meses, contado a partir de la notificación, para el ejercicio oportuno de la tutela contra providencias judiciales. Es decir, que no se trata de un término de días, sino 7 Folio 1 del expediente de tutela. 8 Según información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. 9 ARTÍCULO 118. CÓMPUTO DE TÉRMINOS. El término que se conceda en audiencia a quienes estaban obligados a concurrir a ella correrá a partir de su otorgamiento. En caso contrario, correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió. (…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año.

Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado. 10 ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. (…). de meses, y, por ende, no es procedente descontar los días de vacancia judicial, como pretende el actor. En ese contexto, el plazo para presentar oportunamente la solicitud de amparo venció el 20 de abril de 2017 (día hábil), pues, como se vio, la providencia del 4 de octubre de 2016, se notificó por estado el 20 de octubre siguiente. Por lo tanto, se reitera, la tutela no cumple el requisito de inmediatez. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por el actor contra la Sala de Decisión Especial No. 1 del Consejo de Estado, la Sección Segunda, Subsección B, de esa misma Corporación, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Declarar improcedente la tutela interpuesta por Jesús Alejandro Moreno

Bohórquez.

2. Notificar a las partes y los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ