CE-11001-03-15-000-2017-01151-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / JUNTA

MÉDICO LABORAL

[Respecto al elemento objetivo,] de acuerdo con los informes que obran en el expediente, está suficientemente demostrado, que la Junta Médico Laboral para evaluar la situación del señor [Y.A.D.], a la fecha, no se ha convocado, razón por la cual, se concluye que, el fallo no se ha cumplido. (…) [Referente al elemento subjetivo] brilla por la ausencia un informe del sancionado dentro del trámite incidental de desacato. En virtud de lo expuesto, la Sala estima que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado. (…) [L]a Sala encuentra que la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General, [M.V.M.N.], consistente en multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, en primer lugar, se encuentra dentro de los términos otorgados por la norma; en segundo lugar, resulta proporcionada a los hechos que la ocasionan y, en tercer lugar, es idónea, en la medida que, con ella es posible garantizar la protección de los derechos amparados en el fallo de tutela. Debe precisarse que la multa no deberá pagarse por los fondos públicos de la Nación, sino que deberá ser afrontada por el sancionado con sus propios recursos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01151-02(AC)A

Actor: YONIER AGUDELO DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de desacato, en los términos del inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la sanción impuesta al actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa de 1 S.M.M.V.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Cuestión previa 1.2 Hechos relevantes, 1.3. Actuaciones relevantes dentro del trámite incidental. 1.4 Providencia consultada. 1.1 Cuestión previa

1. Previo a resolver la consulta de la referencia, conviene recordar que, el 21 de enero de 2019, ingresó el expediente por primera vez a esta Corporación con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta, sobre la providencia de 18 de diciembre de 2018, por medio de la cual se impuso sanción al señor Brigadier General, Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército.

2. Mediante Auto de 20 de febrero de 2019, esta Corporación revocó la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, tras verificar que, el mismo, no ocupaba el cargo de Director de Sanidad del Ejército, y, en esa medida, no tenía la competencia para hacer cumplir la orden de tutela, que constituía, en últimas, el fin de la sanción al interior del trámite de desacato. Por

lo anterior, se ordenó al Tribunal dar apertura a un nuevo incidente contra el actual Director de Sanidad del Ejército.

3. Al rehacer el trámite incidental, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca vinculó al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga (actual Director de Sanidad del Ejército) y previa apertura del incidente, mediante Auto de 12 de abril de 2019, lo sancionó con multa de 1 SMLMV, por el presunto desacato en que incurrió, frente a la orden judicial contenida en la sentencia de tutela, de 16 de agosto de 2017. 1.2 Hechos relevantes

4. Para comprender el caso, recuérdese que el señor Yonier Agudelo Díaz interpuso tutela en contra del Ejército Nacional - Dirección de Sanidad con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales de salud y debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la accionada: (i) la reactivación de su servicio médico y (ii) el inicio de los trámites necesarios con miras a que se convoque a la Junta Médico Militar para que le practique el examen de pérdida de capacidad laboral.

5. Mediante fallo de 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales de salud y debido proceso

y resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor YONIER AGUDELO DÍAZ

para efectos de continuar con la presentación de la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, que el actor requiera para el tratamiento de la lesión de su mano derecha que padece con ocasión del servicio obligatorio prestado; se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación, momento en el que cesará la vinculación.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que en un término no mayor a cinco (5) días siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, procesa a realizar los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Medico Laboral Militar, con el objeto de que se evalué la situación medico laboral del señor YONIER AGUDELO DÍAZ, en un término máximo de quince (15) días desde el momento de su convocatoria.”

6. Con escrito radicado el 5 de octubre de 2017, el actor solicitó que se abriera incidente de desacato en contra de los funcionarios accionados, en la medida que no habían cumplido el fallo de tutela.

7. Previo a iniciar el trámite incidental, a través de providencia de 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca requirió al señor Brigadier General Germán López Guerrero, entonces Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, allegara respuesta clara y congruente respecto del cumplimiento del fallo de tutela del 16 de agosto de 20171.

8. El 27 de octubre de 2017, se radicó memorial suscrito por el señor

Brigadier General Germán López Guerrero, Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el que informó que, a través de oficio Nº 20173391806201 de 14 de octubre de 2017, solicitó la activación de servicios médicos del señor Yonier Agudelo Díaz y remitió oficio Nº 20173394938363 de 14 de octubre de 2017, al Director del Dispensario Médico de Cali para que, junto con la Tercera División de Medicina Laboral, adelantaran el trámite 1 Folios 15 y 16, cuaderno incidente de desacato. necesario para la evaluación del accionante por parte de la Junta Médica laboral, esto es, elaboración de la ficha médica y concepto médico2.

9. A través de Auto del 7 de noviembre de 2017, se vinculó al trámite incidental a los señores César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, como Director del Dispensario Médico Militar de Cali, y Mario Ardila Pacheco, Oficial de Medicina

Laboral de la División Tercera3.

10. El 22 de noviembre de 2017, el Director General de Sanidad Militar solicitó que se le desvinculara de la presente acción, aduciendo que, en cumplimiento del fallo de tutela de 16 de agosto anterior, se afilió al señor Yonier Agudelo Díaz al servicio de salud y que su caso ya había sido remitido al competente para que, a través de la Sección de Medicina Laboral del Ejército Nacional, se procediera a la valoración por la Junta Medica Laboral4.

11. Mediante Auto de 29 de noviembre de 2017, se corrió traslado al accionante de la precitada respuesta por el término de 1 día5, quien guardó silencio y, como consecuencia, con Auto del 5 de diciembre de 2017, se decidió dar por terminado el trámite de la solicitud de desacato6.

12. El 19 de noviembre de 2018, el señor Yonier Agudelo Díaz presentó nuevamente solicitud de incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento parcial del fallo de tutela de 16 de agosto de 2017, aduciendo que no se le había practicado la evaluación por pérdida de capacidad laboral, por parte de Junta Médica Laboral7.

13. Mediante Auto de 26 de noviembre de 2018, el despacho ponente requirió al: (i) Director General de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, (ii) Director General de Sanidad Militar, Cesar Augusto Gómez Pinillo, (iii) Oficial de Medicina Laboral de la Tercera División, Mario Ardila Pacheco, para que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación, informara lo relativo al cumplimiento del fallo de tutela ordenado en el numeral tercero. 2 Folios 21 a 24, cuaderno incidente de desacato. 3 Folio 26 vuelto, cuaderno incidente de desacato. La providencia se notificó a los vinculados el 9 de noviembre de 2017, como se evidencia a folios 27 a 38 de la misma encuadernación. 4 Folios 42 a 44, cuaderno incidente de desacato.

5 Folio 47, cuaderno incidente de desacato. 6 Folio 51, cuaderno incidente de desacato. 7 Folios 65 y 66 del cuaderno de incidente de desacato.

14. Tras el silencio de los funcionarios requeridos, mediante Auto de 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca abrió el incidente de desacato en contra los 3 funcionarios.

15. Con escrito allegado extemporáneamente, esto es, el 14 de diciembre de 2018, la Dirección General de Sanidad Militar contestó el requerimiento previo e informó que, al no ser parte del trámite constitucional, procedió a remitir la petición a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza del señor Brigadier General Germán López Guerrero8 y, a su superior jerárquico,

Comandante Del Personal del Ejército Nacional, señor Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda.

16. Por medio de Auto de 18 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió Auto sancionatorio en contra del Director General de

Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero. El día 21 de enero de 2019, se radicó el expediente en esta Corporación para surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

17. Pendiente de resolver de fondo el asunto, el 11 de febrero de 2019, el Oficial Coordinador Jurídico de Tutelas, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Fabián Enrique Aguilera López indicó, en primer lugar que, el Brigadier General Germán López Guerrero, a quien le fue impuesta la sanción,

para esa fecha no fungía como director de sanidad. Agregó que, de acuerdo con el Plan de Relevos Señores Generales II Semestre 2018, desde diciembre de 2018, era él (Fabián Enrique Aguilera) el Director encargado.

18. Solicitó que se revocara la decisión de sancionar al entonces Director de Sanidad del Ejército Germán López Guerrero porque, en segundo lugar, el actor a la fecha se encontraba activo en los servicios médicos. Respecto a la orden de adelantar las actuaciones tendientes a lograr la valoración por pérdida de capacidad laboral, por parte de la Junta Médica Laboral, explicó que ello requería un proceso que se sintetiza en: (1) diligenciamiento de la ficha médica, (2) remisión de la ficha a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, (3) calificación de la ficha médica para que se emita un concepto médico, (4) envío del concepto para que se realice la Junta Médica Laboral. 8 Folios 107 del cuaderno de incidente de desacato.

19. Explicado lo anterior, aseguró que la ficha médica de retiro del actor de septiembre de 2017 fue calificada el 15 de junio de 2018. Sin embargo, estaba pendiente la realización del concepto médico. Para obtener el mismo, manifestó que se asignó cita por servicio de ortopedia para el lunes 11 de febrero de 2019 e, igualmente, se le manifestó al accionante que debía realizarse un examen de RX. En ese orden, concluyó, que el actor debía asumir las actuaciones que le correspondían, para lograr la valoración de la Junta Médica Laboral.

20. Finalmente, indicó que, de acuerdo con el Sistema de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el actor se encontraba afiliado en el régimen contributivo en Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral Zona Sur Oriental de Cartagena - Coosalud E.S.S -cm, razón por la cual, para la atención en salud en general debía acudir a la misma.

21. Mediante providencia de 20 de febrero de 2019, esta Corporación revocó el Auto que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero porque si bien, se configuró, tanto el elemento objetivo como subjetivo, lo cierto era que para esa fecha, el funcionario no fungía como Director de Sanidad del Ejército Nacional y, en esa medida, no podía hacer cumplir el fallo constitucional9. No obstante lo anterior, se ordenó: (1) Rehacer el trámite incidental contra el actual Director General de Sanidad del Ejército y (2) Compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si la conducta del citado Brigadier General (López Guerrero) podía ser constitutiva o no de falta disciplinaria. 1.3 Actuaciones relevantes dentro del trámite

22. En consecuencia, a través del Auto de 1 de abril de 2019, el Tribunal administrativo de Valle dio apertura del incidente de desacato en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, actual Director de Sanidad del Ejército. El Auto se notificó a direcciones de correo electrónico10. 9 En esa oportunidad, esta corporación señaló: “49. Así las cosas, teniendo en cuenta que el fin de la imposición de la sanción en el desacato de tutela, es coaccionar al funcionario a cumplir el fallo,

el hecho de que el sancionado ya no pueda cumplirlo, hace que la sanción se vuelva ineficaz y en esa medida deba revocarse. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de adelantar el proceso disciplinario correspondiente, al interior de la Procuraduría General, con el fin de establecer si hay, o no, lugar a una sanción de este tipo al señor Brigadier General Germán López Guerrero.” (Fl. 163 del expediente) 10 juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co. 1.4 La providencia consultada

23. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, a través de providencia de 12 de abril de 2019, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, imponiéndole una multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, bajo el argumento que, el citado funcionario a la fecha de esa providencia, no había allegado prueba que acreditara el cumplimiento de lo ordenado, así como tampoco justificación alguna en relación con la demora en el cumplimiento de la sentencia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial para resolver. 2.3 Caso en concreto.

2.1. Competencia

24. Acorde con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, este despacho es competente para decidir en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción de multa impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato a la orden judicial

contenida en el fallo de tutela de 16 de agosto de 2017. 2.2 Marco normativo y jurisprudencial para resolver

25. El inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, las sanciones impuestas por el juez de primera instancia mediante el trámite incidental de desacato serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de 3 días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o debe ser confirmada.

26. Por tal razón, el objeto de la presente providencia se contrae a establecer si existió renuencia o no, por parte del sancionado, en el cumplimiento de la orden de tutela; así mismo, la consulta en el desacato está instituida no sólo para verificar la efectividad de la protección de los derechos que, mediante el fallo se ampararon al tutelante; también está consagrada para revisar que la sanción impuesta por el a quo sea justa, equitativa y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra. Al respecto la Corte Constitucional11 señala: “El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial

[elemento objetivo]. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento [elemento subjetivo12] con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la

Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada [debido proceso y proporcionalidad], dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato.”13 (Subrayado fuera del texto)

27. Adicionalmente, frente a la finalidad del trámite de desacato que culmina con la consulta, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido: "Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados."14 2.3. Caso concreto

11C. Constitucional, sentencia T-086 de febrero 6 de 2003 12 T 935 de 2005 “debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del

fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento” 13C. Constitucional, sentencia T-086 de febrero 6 de 2003 14 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 034 de 3 de mayo de 2018. 2.3.1 El fallo de tutela

28. Mediante fallo de 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, después de amparar el derecho de salud y debido proceso del

actor, resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor YONIER AGUDELO DÍAZ para efectos de continuar con la presentación de la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, que el actor requiera para el tratamiento de la lesión de su mano derecha que padece con ocasión del servicio obligatorio prestado; se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación, momento en el que cesará la vinculación.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que en un término no mayor a cinco (5) días siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, procesa a realizar los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Medico Laboral Militar, con el objeto de que

se evalué la situación medico laboral del señor YONIER AGUDELO DÍAZ, en un término máximo de quince (15) días desde el momento de su convocatoria.” 2.3.2 El escrito que dio lugar al incidente de desacato

29. En el presente proceso, la solicitud que da origen al incidente de desacato que se consulta, fue radicada en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, el 19 de noviembre de 201815. En el escrito, la parte accionante solicitó que se acatara la orden constitucional en lo relativo a la elaboración de la Junta Médico Laboral para determinar su pérdida de capacidad laboral. 2.3.3 Verificación del trámite incidental y debido proceso

30. Sea lo primero señalar que la orden de tutela se dirigió en contra de la "DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su 15 Fl. 65 director o quien haga sus veces", razón por la cual, se comprende que el llamado a responder es el Director de Sanidad del Ejército Nacional.

31. Ahora bien, de acuerdo con lo acreditado en el expediente, la sentencia de 16 de agosto de 2017, fue notificada, ese día, a determinados correos institucionales16.

32. Previo obedecimiento y cumplimiento de la decisión adoptada por esta Corporación el 20 de febrero de 2019, el incidente de desacato se abrió 1 de abril de 2019, en contra del Director General de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño. La decisión fue notificada a determinadas direcciones de correo electrónico17.

33. Finalmente, la sanción se impuso el 12 de abril de 2019, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, mismo funcionario que le fue notificada la apertura del desacato. La sanción fue notificada el 12 de abril de 2019, a determinados correos institucionales18.

34. De lo expuesto, resulta claro para la Sala que el incidente se surtió respetando las garantías del debido proceso, en la medida que la decisión de tutela fue debidamente notificada al Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Posteriormente, con el fin de iniciar el trámite de desacato, se identificó e individualizó a su director, a quien se le abrió el incidente y a quien, finalmente, se sancionó. Adicionalmente, las notificaciones se hicieron, entre otros, a los correos institucionales; (1) disanej@ejercito.mil.co, (2) juridicadisan@ejercito.mil.co, encontrándose demostrado que esos eran los correos de notificaciones judiciales de la Dirección de Sanidad del Ejército.

35. En virtud de lo expuesto, la Sala entiende verificada, en la imposición de la sanción, el respeto por el debido proceso del Director de Sanidad del Ejército. 16 Fls. 190 cuaderno de desacato: (1) disanej@ejercito.mil.co, (2) ayudadisana@ejercito.mil.co, (3)

disancomunicaciones@ejercito.mil.co,(4)notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co

17 Fls. 179 a 185 cuaderno de desacato. 1) juridicadisan@ejercito.mil.co, (2) disanejc@ejercito.mil.co, (3) ceoju@buzonejercito.mil.co, (4) notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, (5) juliquedu@gmail.com 18 Fl. 116 cuaderno incidente de desacato. (1) juridicadisan@ejercito.mil.co (2) disanej@ejercito.mil.co,(3) ceoju@buzonejercito.mil.co (4) notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, (5) juliquedu@gmail.com 2.3.4 Verificación del elemento objetivo (cumplimiento del fallo Constitucional)

36. Debe señalarse en este punto que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sostenido que el fin del incidente de desacato, es conseguir que el obligado acate la orden impuesta en el fallo, luego, su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma19, sino el efectivo, real y material acceso a la justicia. En esa medida, de encontrar la Sala que previa decisión de la consulta, la orden se cumplió deberá revocarse la sanción impuesta.

37. En el caso que ocupa, la orden de tutela contenida en la sentencia de 16 de agosto de 2017, consistió en (1) la afiliación a los servicios médicos del actor y, (2) que en el término máximo de 15 días, se convocara la Junta Médico Laboral para que se evaluara la situación del señor Agudelo Díaz.

38. Frente al primer punto, no hay duda que la accionada cumplió y no está en

discusión su acatamiento. No obstante lo anterior, de acuerdo con los informes que obran en el expediente, está suficientemente demostrado, que la Junta Médico Laboral para evaluar la situación del señor Yonier Agudelo Díaz, a la fecha, no se ha convocado, razón por la cual, se concluye que, el fallo no se ha cumplido. 2.3.5 Verificación del elemento subjetivo –conducta del funcionario39. La Sala estima que, en efecto, existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado. Para arribar a esa conclusión debe tenerse en cuenta que en la providencia del 20 de febrero de 2019, esta Corporación expuso los motivos por los cuales, existió negligencia para cumplir la orden constitucional. Así, en esa oportunidad se indicó:

40. De acuerdo con lo expuesto, para poder realizar la citada junta, es necesario: (i) diligenciamiento de la ficha médica, (ii) remisión de la ficha a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, (iii) calificación de la ficha médica para que se emita un concepto médico, (iv) envío del concepto para que se realice la Junta Médica 19 Revisar los fundamentos de esta providencia.

Laboral.

41. En ese orden de ideas, está demostrado que, en efecto, en septiembre de 2017, la entidad accionada elaboró la ficha médica del actor20, no obstante, tan solo, procedió a su calificación el 15 de junio de 201821, es decir pasados 9 meses.

42. Adicionalmente, queda en evidencia que, después de la calificación, no se desplegaron actuaciones para continuar con el

trámite y, nuevamente, pasados 8 meses se le asignó cita con el médico ortopedista para obtener el concepto y continuar con la convocatoria de la Junta Médico Laboral.

43. Resulta oportuno señalar que dentro del trámite incidental no se justifica la razón en la mora para actuar para: (i) remitir la ficha médica para que sea calificada, (ii) asignar una cita médica al actor para obtener el concepto. Ambas, situaciones en las que transcurrieron 17 meses. Ahora bien, aunque la Sala no desconoce que el interesado debe cumplir su carga para lograr la junta -asistir al médico para obtener el concepto y tomarse los exámenes pertinentes- , lo cierto es que de las pruebas que reposan en el expediente, recientemente le fue asignada la cita con el médico ortopedista, esto es, para el 11 de febrero de 2019, luego, no puede, como lo pretende la accionada, trasladarle la culpa de la mora a un presunto descuido del actor.

44. Las anteriores actuaciones, demuestran una actuación cuando menos sin diligencia y carencias de responsabilidad, frente al cumplimiento de la orden de tutela por parte del funcionario ordenado, es decir, el director de sanidad del Ejército Nacional. Ello sin contar, que del mutismo del funcionario para comparecer al incidente, responder lo requerimientos y cumplir la orden de tutela, no existe otra conclusión posible que la orden dada no fue cumplida por descuido y negligencia. En este punto, considera la Sala que de haber motivos fundados para no cumplir la orden, en alguno de los múltiples momentos procesales que tuvo el

sancionado, lo debió manifestar, no obstante, pese a ser notificado en debida forma, su desinterés fue tal que nunca compareció al proceso de marras.

45. Finalmente, aunque no se desconoce que el director encargado de la Dirección de Sanidad del Ejército, en sede de consulta allegó documento en el cual se indican las actuaciones desplegadas, lo cierto es que: a. No se advierte justificación en la mora para adelantar las acciones para lograr la convocatoria de la Junta Médico Laboral, b. En todo caso, después de 1 año y 6 meses, la orden constitucional no se ha cumplido, c. Llama la atención de la Sala, que la entidad accionada, solo después del trámite del incidente de desacato, procedió a otorgar la cita con el ortopedista para continuar con el cumplimiento del fallo, desconociendo así, el carácter prioritario y preferente de la acción. 20 Folio 148 vuelto 21 Folio 149

46. Las anteriores razones, permiten entrever que el funcionario no actuó con diligencia y cuidado para asegurar el cumplimiento de la orden, y que no existe justificación válida para que la misma, no se haya cumplido, situación que permite configurar el elemento subjetivo por parte del director ordenado, esto es, el señor

Brigadier General Germán López Guerrero.”

40. Lo anterior puso en evidencia la falta de diligencia para acatar la orden constitucional, que, desde el 16 de agosto de 2017, no se ha cumplido. Ahora bien, una conducta diligente del Director de Sanidad del Ejército sancionado, esto es, señor Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, hubiere conllevado a

en primer lugar, conociendo el estado del asunto (con la notificación del Auto por medio del cual se le abrió incidente de desacato), propender inmediatamente por su cumplimiento y acreditarlo en el expediente; en segundo lugar, de no haber sido posible su inmediato cumplimiento por faltar, por ejemplo determinada cita médica para otorgar el concepto y, a la postre, convocar la Junta Médica Laboral, pronunciarse y explicar los motivos y las razones para convencer al operador judicial, que el incumplimiento no deviene de su desidia y mutismo. No obstante lo anterior, brilla por la ausencia un informe del sancionado dentro del trámite incidental de desacato.

41. En virtud de lo expuesto, la Sala estima que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado. 2.3.5 Proporcionalidad de la sanción

42. Debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 52 estableció los topes de la sanción por desacatar una orden de tutela. Así, indicó que, quien incurra en desacato podrá ser sancionado con arresto de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes (MMLV).

43. Ahora bien, la Corte Constitucional ha precisado que el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada a los hechos que la originan.

44. Dicho lo anterior, la Sala encuentra que la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, consistente en multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, en primer

lugar, se encuentra dentro de los términos otorgados por la norma; en segundo lugar, resulta proporcionada a los hechos que