CE-11001-03-15-000-2017-01155-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa idóneo [L]a UGPP solicitó dejar sin efectos, la providencia proferida por el Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de febrero de 2016, la cual quedó ejecutoriada el 1º de marzo de ese año, según la constancia visible a folio 40 del expediente. Es decir, los 5 años para interponer el recurso extraordinario de revisión, establecido por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, van hasta el 1 de marzo de 2021.Por lo tanto, es claro que la UGPP podrá presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través del recurso extraordinario de revisión, mecanismo que resulta idóneo para controvertir la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, si bien, dicha entidad no lo considera eficaz, al considerar que en el presente caso existe un perjuicio irremediable, por el cumplimiento que se deberá hacer de la providencia judicial cuestionada, que reconoció una pensión gracia desconociendo la normatividad que la regula; hay que tener en cuenta que tal daño no se estructura en el caso concreto. Por lo anteriormente expuesto, la Sala declara la improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, de conformidad con lo expuesto en las anteriores consideraciones FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01155-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E

I. ANTECEDENTES

1. La tutela

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante UGPP), el 4 de mayo de 2017,1 solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que 1 Fls. 1 – 19. consideró vulnerados con la providencia judicial adoptada por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-31-020-2012-00100-01, por medio de la cual, reconoció una pensión gracia. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) La señora CLARA ROSAS URIBE, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del acto, por medio del cual, CAJANAL (hoy UGPP) negó la solicitud de pensión gracia elevada por

aquella. b) El Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 26 de abril de 2013, negó las pretensiones, bajo el argumento que la solicitante «…no cumple con la calidad de docente para ser beneficiario {sic} de la pensión gracia, en los términos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 complementadas por la Ley 91 de 1989».2 c) La mencionada ciudadana inconforme con la anterior decisión la apeló. d) La Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 16 de febrero de 2016, declaró la nulidad de la referida resolución, al determinar que la señora CLARA ROSAS URIBE tiene derecho a la pensión gracia y, en consecuencia, resolvió lo siguiente:3 «PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá el 26 de abril de 2013 por {las} razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución UGM 023895 del 4 de enero de 2012, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, negó la pensión gracia de la señora

CLARA ROSAS URIBE.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. en liquidación hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. a reconocer y pagar la pensión a que tiene derecho la demandante sobre el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios y aplicando el procedimiento indicado en la parte motiva, teniendo en cuenta los factores de salario básico, las primas: de antigüedad, técnica y la doceava parte de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, y la doceava parte de la bonificación de servicios prestados, con efectos fiscales a partir del 25 de septiembre de 2008 por prescripción trienal».4 2 Fls 22 – 26. 3 Fls. 27 – 39. 4 Subrayado no es del original. 1.3. Fundamentos de la tutela Argumentó que la providencia controvertida incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993, según las cuales la pensión gracia debe reconocerse teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de estatus pensional. Manifestó, que si bien, «…no está en discusión que la señora ROSAS URIBE tenga derecho a la pensión gracia, sí lo está, la aplicación e interpretación que le está dando el Despacho Judicial a las normas que rigen la materia». Agregó, que la decisión adoptada también es contraria al precedente establecido por la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6, según el cual, la pensión gracia se reconoce en la forma antes señalada, y no teniendo en cuenta los salarios y prestaciones sociales devengados en el último año de servicio. Sostuvo que el reconocimiento de la pensión en las condiciones antes señaladas

constituye un abuso del derecho, un fraude a la ley y una afectación grave a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Aclaró que es cierto que contra el fallo cuestionado procede el recurso de revisión, el cual interpondrá, pero también, que el mismo resulta insuficiente para prevenir la situación de perjuicio irremediable que se generará cuando dé cumplimiento a la sentencia en su contra, teniendo en cuenta que con el mencionado mecanismo ordinario de protección no procede la suspensión provisional de la providencia acusada. Indicó que en el caso de autos se configura un perjuicio irremediable para el patrimonio de la Nación, que está próximo a consolidarse, en atención a que la señora Clara Rosas Uribe solicitó el cumplimiento de la mencionada sentencia, que una vez se empiece a ejecutar, significará la entrega de dineros que no podrán recuperarse, los cuales incluyen el pago del retroactivo reconocido por la autoridad judicial accionada. Por lo anterior, argumentó que la acción de tutela constituye el único mecanismo eficaz para evitar de manera inmediata e impostergable, mientras se resuelve el recurso de revisión, el pago de una pensión que fue reconocida en claro 5 Sentencia T-197 de 2008, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 La UGPP citó las siguientes sentencias (se tienen en cuenta los datos suministrados por la entidad): 1) Del 6 de septiembre 2001, expediente 0363-988. 2) Del 13 de octubre de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 3) Sección Segunda, Subsección B, fallo de enero 2006, Rad.

2003-04394-01 (2750-05), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 4) Sección Segunda, Subsección B, fallo 16 de marzo de 2006, Rad. 2003-01851-01 (2099-05), M.P. Ana Margarita Olaya Forero. 5) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de abril 2008, Rad. 25000-23-25-000-200504220-01. 6) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad. 2142-06, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 7) Sentencia del 17 de agosto de 2012, Rad. 68001-23-31000-2006-00771-00. 8) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad. 25000-23-25-000-2004-08909-00. 9) Sección Segunda, fallo del 8 de febrero de 2007, expediente 8920-05. 10) Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2009, expediente 130108. 11) Sección Segunda, fallo del 1° de marzo de 2012, expediente 0613-11. desconocimiento del ordenamiento jurídico, en una suma superior a la que realmente tiene derecho la señora Clara Rosas Uribe. Respecto al requisito de inmediatez, aseguró «…que se encuentra subsanado si se tiene en cuenta que las sentencias que se controvierten quedaron en firme el 01 de marzo de 2016 pero a la fecha de presentación de esta acción constitucional

está pendiente el reconocimiento y pago de la mesada pensional gracia en la forma indicada por el estrado judicial accionado motivo por el cual la situación desfavorable para esta Entidad persiste en el tiempo ya que la irregularidad que aquí se discute es continua y actual por tratarse del reconocimiento y pago de una prestación periódica». Precisó que la sucesión procesal de los asuntos judiciales de CAJANAL, inició por parte de la UGPP desde el 12 de junio de 2013, un día después de la extinción de aquella, motivo por el cual, en el caso de autos es competente para promover la protección de los derechos invocados y del erario público. 1.4. Pretensión constitucional La UGPP planteó pretensiones principales y subsidiarias en los siguientes términos: «PRINCIPALES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al continuo detrimento del erario público por tener que reconocer y pagar la mesada pensional gracia de la causante CLARA ROSAS URIBE con todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicio lo que genera que la misma devengue una mesada pensional superior a la que realmente tiene derecho. Segundo. Consecuentemente SUSPENDER TRANSITORIAMENTE el fallo del 16 de septiembre de 2016, dictado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00100, hasta tanto se resuelva en sede contenciosa administrativa el Recurso Extraordinario de Revisión señalado en los artículo

20 de la Ley 793 de 2003 en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2012.

SUBSIDIARIAS: Si su H. Estrado judicial considera que en el presente evento existe una vulneración flagrante de los derechos de la Unidad y una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra la decisión contenciosa aquí señalada y que pueda protegerse dichos derechos en. FORMA DEFINITIVA, solicitamos se resuelva la acción constitucional con las siguientes PRETENSIONES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al continuo detrimento del erario público por tener que reconocerse y pagarse una mesada pensional gracia a la causante CLARA ROSAS URIBE, con todos los factores salariales devengados por ella en el último año del servicio lo que genera que la misma devengue una mesada pensional superior a la que realmente tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente DEJAR SIN EFECTOS el fallo del 16 de febrero de 2016, dictados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2012-00100, en razón a que contrarían los postulados legales y jurisprudenciales que fundamentan la liquidación de la pensión Gracia y que generan un absoluto detrimento patrimonial al Erario Público por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN E, DICTAR nueva providencia ajustada a derecho ordenando reconocer y pagar la pensión gracia de la causante CLARA ROSAS URIBE con la inclusión de los factores salariales devengados en el ultimo año anterior a la adquisición del estatus pensional».7

2. Trámite de instancia El Despacho de la doctora ROCÍO ARAÚJO OÑATE, con auto del 10 de mayo de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandado al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.8 De igual manera, ordenó comunicar como tercero con interés a la señora CLARA ROSAS URIBE y al Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.9 Finalmente, ordenó publicar el contenido de la presente providencia, en la página Web de esta Corporación. Remitidas las misivas del caso, se dieron las intervenciones que se relacionan en punto tercero de los antecedentes.10 2.1. Luego de los trámites de instancia, el proyecto de fallo que la Consejera ARAÚJO OÑATE, fue sometido a consideración de esta Sección, en la Sala de Decisión del pasado 27 de julio de 2017, sin alcanzar la mayoría necesaria para su aprobación; razón por la cual, mediante auto de esa misma calenda, se ordenó remitir el expediente de la referencia a la Consejera que sigue en turno, para lo pertinente.11

3. Intervenciones 3.1. La Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 7 Énfasis del original. 8 Fls. 55 – 56. 9 La Secretaría General del Consejo de Estado notificó al Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá, que reemplazó al de descongestión. 10 Fls. 57 - 61. 11 Fl. 77. Cundinamarca Al contestar la tutela informó, que la decisión controvertida fue adoptada por funcionarios distintos a quienes en la actualidad componen dicha subsección, motivo por el cual, no es posible argumentar «…cosa diferente a los motivos que en su momento sirvieron de fundamento», de la misma providencia.12 3.2. La señora Clara Rosas Uribe Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, en tanto la UGPP en su momento oportuno debió solicitar la corrección y aclaración de la providencia controvertida de conformidad con los artículos 285 y 286 del Código General del Proceso. Agregó, también, que la misma entidad reconoce que cuenta con el recurso extraordinario de revisión.13 Finalmente, expresó que conoce que el reconocimiento de la pensión gracia se debe hacer con lo factores salariales devengados en el último año al adquirir el estatus pensional, sin embargo, aclaró que no tuvo injerencia alguna como fue adoptada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la UGPP, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199114 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.15

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la providencia judicial cuestionada, corresponde a la Sala

determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si la providencia judicial cuestionada por la UGPP incurrió en los defectos alegados en vulneración de los derechos fundamentales invocados por esta.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,16 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 12 Fl 62. 13 Fls. 73 – 75. 14 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 15 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,17 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».18 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos

ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Negrilla con subrayado fuera de texto. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos procedencia adjetiva Entra la Sala a estudiar los requisitos de procedibilidad frente a la pretensión de la

UGPP. En cuanto a los requisitos de la inmediatez y la subsidiariedad debe poner de presente la Sala que en anteriores oportunidades en relación con demandas de tutela instauradas por la UGPP había declarado improcedente la acción por encontrar que no concurría el primero y, en algunas ocasiones, el segundo. Lo anterior, en consideración a que las demandas se presentaron transcurridos más de un plazo razonable desde la ejecutoría de las sentencias cuestionadas y desde que la entidad asumió la sucesión procesal de CAJANAL por su liquidación, lo cual acaeció el 12 de junio de 2013 y porque no se agotó al interior

del proceso ordinario correspondiente los recursos o mecanismos de defensa establecidos por el legislador. No obstante, mediante notificación efectuada a la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 23 de enero de 2015, la Corte Constitucional puso en conocimiento la sentencia T-835 de 11 de noviembre de 2014, en la acción de tutela instaurada por la misma entidad pública tutelante, en la cual, se acumularon los expedientes Nos. T-4.374.697 contra el Tribunal Administrativo del Casanare y T-4.422.174 contra el Tribunal Administrativo de Santander y se revisaron casos similares con el que ahora ocupa la atención de la Sala, decidiendo dejar sin efectos, la sentencia dictada el 10 de enero de 2014. En esta providencia para tener por superados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez consideró la Corte Constitucional: «Deber de agotar todos los medios de defensa judicial a su alcance. En relación con este requisito se debe destacar que en el expediente T4.374.697, Cajanal no hizo uso de los medios de defensa judicial contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal; en cuanto al expediente T-4.422.174, Cajanal impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, sin que exista actuación posterior por parte de esa entidad. La Sala encuentra que en este caso existe una justificación para la inactividad, en gran medida, debido al estado de cosas inconstitucional, situación que terminó en su liquidación. Por tanto, este requisito en el caso en estudio no puede ser graduado con la misma intensidad y rigor que ordinariamente es exigido por la jurisprudencia

de esta Corporación. Al respecto, en la sentencia T-068 de 1998 la Corte resolvió decretar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en CAJANAL. Dicha decisión sostuvo la existencia de un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa, siendo esto un inconveniente general que afectaba a un número significativo de personas que buscaban obtener las prestaciones económicas a las que consideraban tener algún derecho. … Dentro de este contexto, la Corte encuentra una justificación admisible que evitó que fueran agotados la totalidad de los medios ordinarios de defensa judicial con que contaba Cajanal para impugnar los respectivos fallos y, en tal consideración, tiene por superado este requisito de procedibilidad en la presente acción de tutela. Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente20. … En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de la administración. Así mismo, se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio».21 Posteriormente, se advirtió que la Corte Constitucional, en sentencias T-893 de 20

de noviembre 2014 y T-287 de 14 de mayo de 201522 dictadas por otra Sala de 20 Ver T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-546 de 2014, entre otras. 21 Énfasis propio. 22 «…El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios y el requisito de inmediatez. Reiteración sentencia T-893 de 2014. La sentencia T-893 de 2014, proferida por la Sala Novena de Revisión, conoció un caso de situaciones fácticas parecidas al aquí analizado, en esa oportunidad la acción de tutela fue interpuesta por la UGPP contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Yopal, al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida el juzgado el 27 de enero de 2012, en la cual le ordenó a CAJANAL “cesar todos los descuentos que viene efectuando con destino al Fosyga, con cargo a la nómina que como pensionada se le hace a la señora Nelly Jaramillo Bedoya… Luego de estudiar la procedencia de la acción de tutela, la declaró improcedente por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, al respecto la providencia

concluyó:

43. En suma, en criterio de la Sala Novena de Revisión la injustificada falta de interposición del recurso de apelación por parte de Cajanal EICE o la UGPP frente a la sentencia de primera instancia del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Yopal que condenó a la entidad a descontar de la pensión de la señora Nelly Jaramillo únicamente el 5% como aporte a seguridad social en salud, así como la tardanza en presentar la acción de tutela contra dicha providencia, conducen a la improcedencia de la acción de la referencia por el incumplimiento de los presupuestos procesales de subsidiariedad e inmediatez.

44. Para esta Sala de la Corte la alegación genérica y abstracta del estado de cosas inconstitucionales de Cajanal por parte de la UGPP, no representa una razón suficiente que exculpe por sí sola la falta de agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial (recurso de apelación) y la tardanza en la interposición de la acción de tutela contra la providencia atacada por vía constitucional en esta oportunidad (inmediatez).

45. Finalmente, la UGPP no demostró en el proceso de tutela una situación fraudulenta que incidiera en el juicio de inmediatez y subsidiaridad, aspecto que de haberse verificado habría revisión, expuso otra postura, para indicar que la alegación genérica y abstracta del estado de cosas inconstitucionales de CAJANAL por parte la UGPP, no es razón suficiente para superar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Pese a las diferentes posturas de la Corte Constitucional, esta Sala de Sección

acogió la tesis definida para estos casos respecto de la flexibilización en el análisis de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, establecida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2015-01446-01, arriba transcrito. En virtud de lo expuesto, la Sala reitera la postura definida para estos casos respecto de la flexibilización en el análisis de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, establecida en fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2015-01446-01, arriba transcrito, motivo por el cual, en el presente caso la Sección Quinta asume que la inmediatez se encuentra superada. No obstante lo anterior, frente a la subsidiariedad la Sala debe hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso el requisito de procedibilidad adjetiva no puede darse por superado:23 Recuérdese que lo que la UGPP alegó como causal especial de procedibilidad que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993, según las cuales la pensión gracia debe reconocerse teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de estatus pensional y, de la misma manera el podido conducir a una conclusión distinta frente a la procedibilidad de la acción. La entidad únicamente se refirió a situaciones de “abuso del derecho” y “fraude a la ley”, pero no allegó al expediente providencias disciplinarias o penales que acreditaran situación irregular alguna en este

caso específico11 {?}.

46. Por las razones expuestas, la Sala Novena de Revisión confirmará la sentencia de instancia dictada en el trámite de la referencia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La Sala Segunda de Revisión adopta la posición asumida por la Sala Novena de Revisión, encontrando incumplidos dos de los requisitos generales de procedencia, el de la inmediatez y el de la subsidiariedad…” (Subrayado no es del texto original). Más adelante, en la citada sentencia, indicó: “… 4.4. Todo lo anterior no excluye la posibilidad de defensa de la UGPP frente a situaciones de fraude debidamente comprobadas, para lo cual deberá anexar a las demandas de tutela, por ejemplo, providencias disciplinarias o penales que acrediten la situación irregular en el caso específico15 {?}, situación que, a juicio de la Sala, sí podría llegar a incidir en el examen de inmediatez y subsidiaridad. Adicionalmente, la accionante podría intentar la acción de revocatoria directa del acto administrativo que reconoció tal prestación, posterior a una sentencia o fallo que evidenciara un fraude a la administración de justicia; podría solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que reconocieron las prestaciones; y/o pedir a la Contraloría que investigue los funcionarios que los expidieron…». 23 Sobre el asunto se pueden consultar las siguientes sentencias de tutela, en todos el actor fue la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, entre ellas las siguientes: Febrero 2 de 2017, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio,

expediente No. 11001-03-15-000-2016-02379-01. Noviembre 10 de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, tutela No. 11001-03-15-000-2016-02004-01. Junio 16 de 2016, C. P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-15-000-2015-03145-01. desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre la forma como se debe reconocer este tipo pensional. Lo anterior porque a su juicio la liquidación de la pensión de gracia, ordenada a favor, de la señora CLARA ROSAS URIBE, debía hacerse con base en los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de estatus pensional y no como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el promedio del último año de servicios. A este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial idóneo que permite a la UGPP exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constituci