CE-11001-03-15-000-2017-01156-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Esa sentencia fue notificada por estado electrónico Nro. 72 del 2 de mayo de 2016 y la radicación de la tutela se efectuó el 3 de mayo de 2017, es decir, que entre la circunstancia señalada como origen de la supuesta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados y la radicación del mecanismo de protección constitucional transcurrió un (1) años. A lo anterior, se agrega la ausencia de una justificación válida por parte de la UGPP, que permita excepcionar este requisito objetivo de procedencia formal de la acción de tutela, el cual, se hace más riguroso, cuando se cuestionan providencias judiciales. Por lo tanto, la Sala encuentra que el presente caso no supera el requisito de la inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación y las sentencias SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-013 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1063

de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada y T-246 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; en lo relacionado con la tardanza injustificada para presentar la acción de tutela, remitirse a la sentencia SU-391 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, todas las anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01156-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE TUNJA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por Salvador Ramírez López, subdirector jurídico pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, la UGPP), contra el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refirió el actor, que mediante Resolución Nº 16322 del 6 de octubre de 2010

Cajanal reconoció en favor de la señora Gloria Teresa Cruz Ariza una pensión de

vejez en cuantía de $580.390, efectiva a partir del 1º de enero de 2009, condicionado su pago a que demostrara su retiro definitivo. En aquella oportunidad, el monto pensional fue liquidado teniendo en cuenta el 75% del promedio devengado entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de diciembre de 2008, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que posteriormente, mediante Resolución N° 9252 del 27 de febrero de 2013, la UGPP negó una solicitud de reliquidación pensional solicitada por la señora Gloria Teresa Cruz Ariza, quien pretendía que se liquidara el monto conforme al 75% del promedio devengado durante el último año de servicio. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución N° 021099 del 8 de mayo de 2013. Contra los anteriores actos administrativos, la señora Cruz Ariza promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja mediante providencia del 4 de marzo de 2015, declaró la nulidad de las Resoluciones N° 9252 del 27 de febrero de 2013 y Nº 21099 del 8 de mayo de 2013 y ordenó a la UGPP “reliquidar la pensión de la demandante, teniendo en cuenta la base de liquidación, además de los factores ya incluidos, los auxilios de transporte, de alimentación y las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, devengados durante el último año de servicios a partir del 12 de enero de 2011”.

Esa decisión fue apelada por la UGPP en consideración a que se estaba desconociendo el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir aspectos que no hacen parte del régimen de transición. Dicho recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que mediante sentencia del 28 de abril de 2016, modificó parcialmente la decisión recurrida y dispuso que se efectuara el descuento con destino al Sistema General de Pensiones que no se hubiese realizado durante los últimos cinco años de labor. En cumplimiento de lo anterior, la UGPP expidió la Resolución N° 46819 del 13 de diciembre de 2016, a través de la cual se reliquidó la pensión de la señora Gloria Teresa Cruz Ariza con el promedio del 75% de lo devengado en el último año de servicio, elevando su cuantía a la suma de $ 909.856, efectiva a partir del 12 de enero de 2011. Manifestó, que contra el citado acto administrativo la beneficiaria de la pensión promovió recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones Nº 4717 del 9 de febrero de 2017 y Nº 1874 del 16 de marzo de 2017 confirmándolo en todas sus partes, teniendo en cuenta que la señora Cruz Ariza no realizó aportes sobre factores salariales diferentes a los consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

2. Fundamentos de la acción La UGPP promovió acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales con las sentencias proferidas el 4 de marzo de 2015 y el

28 de abril de 2016, respectivamente. A juicio de la accionante, las sentencias objeto de tutela desconocieron el precedente jurisprudencial consolidado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 que fijaron el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en torno a los aspectos que hacen parte de la transición, tales como: edad, densidad en las cotizaciones y tasa de reemplazo. Además, establecieron que el IBL se rige en estricto sentido por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en relación con los factores salariales, sostuvieron que corresponde aplicar los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

3. Pretensiones El actor expresó como pretensiones de la acción de tutela las siguientes: “Primero: Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior:

a. Dejar sin efectos: Los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la acción contenciosa administrativa Nº 2013-00266 promovida por la señora Gloria Teresa Cruz Ariza contra la UGPP. En razón a que aquellos contrarían los postulados legales – Ley 100 de 1993 y jurisprudencialesSentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU

230 de 2015 y SU 427 de 2016 que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas. b. Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez de la señora GLORIA TERESA CRUZ ARIZA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL los últimos 10 años conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c. Se DEJE sin efectos la Resolución Nº 46819 del 13 de diciembre de 2016 con la cual se dio cumplimiento a los fallos controvertidos dictados en el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho No 201300266”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 16322 de 2010.  Copia de la Resolución Nº 9252 de 2003.  Copia de la Resolución Nº 21099 de 2013.  Copia de la Resolución Nº 46819 de 2003.  Copia de la Resolución Nº 4717 de 2017.  Copia de la Resolución Nº 10874 de 2017.  Copia de la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de

Tunja dictada el 4 de marzo de 2015.  Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo del Boyacá, proferida el 28 de abril de 2016. Asimismo, dentro del trámite de tutela se allegó el expediente Nº 15001-33-33002-2013-00266-01, correspondiente al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Gloria Teresa Cruz Ariza contra la UGPP.

5. Trámite procesal Mediante auto del 10 de mayo de 2017, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esta providencia a la parte demandante, a las autoridades judiciales accionadas, a la señora Gloria Teresa Cruz Ariza como tercera interesada y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado. De la misma manera, corrió traslado del escrito de tutela a las autoridades judiciales accionadas y a la tercera interesada para que dentro de los dos días siguientes a la notificación de aquella providencia, se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. Igualmente, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Boyacá para que remitiera a esta Corporación, en calidad de préstamo, el expediente del proceso Nº 1500133-33-002-2013-00266-01

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El Magistrado titular del despacho que profirió la sentencia atacada, solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales solicitado por la UGPP. Consideró, que

el presente caso no cumple con el requisito de la inmediatez en razón a que la sentencia contra la cual se dirige la tutela fue proferida el 28 de abril de 2016 y la acción de amparo fue admitida el 10 de mayo de 2017. En relación con el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que la interpretación dominante por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado es la que ha aplicado ese Tribunal, la cual consiste en que el IBL hace parte del régimen de transición y, por lo tanto, en esa materia deberá aplicarse lo establecido en el régimen pensional anterior. 6.2. Respuesta de Gloria Teresa Cruz Ariza A través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la UGPP en consideración a que las sentencias atacadas aplicaron la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en torno a la manera como se debe liquidar la pensión de jubilación para quienes son beneficiarios del régimen de transición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si con las sentencias proferidas el 4 de marzo de 2015 por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Tunja y el 28 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se vulneraron los derechos

fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de la UGPP, al desconocerse el precedente constitucional consolidado en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 que definieron el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los aspectos que hacen parte del régimen de transición y aquellos que están sujetos al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional2, ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida

en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar4, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20165, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. 2 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 Ibídem. 4 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo,

sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un

motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”6 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 20168 expresó lo siguiente: “Al respecto, como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría 6 Ibídem. 7 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 8 Corte Constitucional, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante9. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable10”. En síntesis, el término para interponer una acción de tutela contra providencia

judicial, por regla general, es de seis meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política.

4. Estudio y solución del caso concreto El Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Tunja, a través de la sentencia del 4 de marzo de 2015, declaró la nulidad de las resoluciones Nº 9252 del 27 de febrero de 2013 y Nº 21099 del 8 de mayo de 2013 y ordenó a la UGPP “reliquidar la pensión de la demandante, teniendo en cuenta la base de liquidación, además de los factores ya incluidos, los auxilios de transporte, de alimentación y las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, devengados durante el último año de servicios a partir del 12 de enero de 2011”.

Esta decisión fue apelada y dicho recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Boyacá que mediante sentencia del 28 de abril de 2016, la modificó parcialmente en el sentido de que se efectuara el descuento de los aportes al régimen pensional que no se hubiesen realizado durante los últimos cinco años de labor. Esa sentencia fue notificada por estado electrónico Nº 72 del 2 de mayo de 2016 y la radicación de la tutela se efectuó el 3 de mayo de 2017, es decir, que entre la

circunstancia señalada como origen de la supuesta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados y la radicación del mecanismo de protección constitucional transcurrió un (1) años. A lo anterior, se agrega la ausencia de una justificación válida por parte de la UGPP, que permita excepcionar este requisito 9 Corte Constitucional, sentencias T-328 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-1063 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 10 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. objetivo de procedencia formal de la acción de tutela, el cual, se hace más riguroso, cuando se cuestionan providencias judiciales. Por lo tanto, la Sala encuentra que el presente caso no supera el requisito de la inmediatez y en razón a ello declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por la UGPP contra el Juzgado Tercero Administrativo de oralidad de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá.

5. Razón de la decisión Encuentra la Sala, que el caso bajo análisis no supera el examen del requisito de inmediatez y, en razón a ello, teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas en esta providencia, corresponde declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por la UGPP contra el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) contra el Juzgado Tercero Administrativo de oralidad de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero