CE-11001-03-15-000-2017-01167-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz /

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN

[E]n la sentencia de tutela del 16 de marzo de 2016 (...), se estima que el [accionante] cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la sentencia 4 de agosto de 2016 del Consejo de Estado - Sección SegundaSubsección A. Añádase a lo expuesto (...) que no se advierte de manera palmaria que el señor [J.J.O.H.] en virtud de la sentencia acusada haya incrementado el monto de su mesada con abuso del derecho. (...) tampoco se advierte la situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo a la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20 - LITERAL B / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - LITERAL 7 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01167-01(AC)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICAFONPRECON

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia del 19 de abril de 2018 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 8 de mayo del 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Fondo de Previsión Social del Congreso, actuando a través del Director General y Representante Legal, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados estos al proferirse al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 25000-23-25-000-2005-07611-02, la sentencia del

4 de agosto de 2016, que revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional, el actor solicitó que se dejara sin efecto la sentencia censurada y, en consecuencia, se ordene a la autoridad judicial accionada dictar un fallo de remplazo fijando que la mesada pensional del señor José Jin Ortiz Hernández se encuentra sujeta al tope pensional de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Fonprecon ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de la Resolución No 000103 del 24 de febrero de 2000, mediante la cual se revocó la Resolución No. 0877 del 24 de agosto de 1999 y se reliquidó la pensión de jubilación del señor José Jin Ortiz Hernández, de conformidad con el régimen especial del Decreto 1076 de 1992.

Como pretensiones, y a título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se declarara que la pensión reconocida al señor José Jín Ortíz está sujeta al tope pensional establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Lo anterior por cuanto con la expedición de la Resolución acusada Fonprecon incurrió en violación de normas legales, por la indebida aplicación del Decreto 1076 de 1922 al considerar que la pensión del demandado no estaba sometida a

límites, cuando en realidad si lo estaba, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 314 de 1994. 2.2. El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, autoridad judicial que en sentencia del 30 de julio de 2009 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.3. Inconforme con la decisión el señor Ortiz Hernández la apeló al considerar que lo pretendido por el actor ordinario es la aplicación retroactiva de la ley y el desconocimiento de derechos adquiridos. 2.4. La apelación fue resuelta por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que en sentencia del 4 de agosto de 2016 revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. 1 Folio 1. Como sustento de su decisión argumentó que las normas que gobiernan el reconocimiento de las pensiones son las que se encuentran vigentes al momento de la adquisición del status pensional, pues son aquellas las que rigen al momento de la consolidación del derecho. Para el caso en concreto, encontró que la pensión del demandado fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, por lo que no está sometida al tope pensional del artículo 2º de la Ley 71 de 1988, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone que “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley 71

de 1988, que por esta ley se modifica, salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley.” Sin embargo, puso de presente que no era posible establecer el momento en el cual el señor Ortiz Hernández adquirió el estatus pensional, lo que imposibilitaba establecer cuál es el tope pensional al que está sometida su pensión. Por lo anterior, se ordenó la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría. Igualmente, se le ordenó a Fonprecon iniciar las gestiones necesarias para formular demanda encaminada a establecer la legalidad de la Resolución 1555 del 29 de diciembre de 1992 y demás actos que la modifican y solicitar la adopción de medidas cautelares. 2.5. El demandante del proceso ordinario solicitó la aclaración o corrección de la sentencia del 4 de agosto de 2016 en cuanto ordenó la compulsa de copias, petición que fue resuelta en proveído del 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado, en el sentido de negarla. 2.6. Como consecuencia de la orden impartida en la sentencia del 4 de agosto de 2016 Fonprecon inicio proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el cual se tramita bajo el radicado 25000-23-42-000-2016-04724-00 el cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, autoridad judicial que en providencia del 21 de abril de 2017 decretó la medida cautelar solicitada y por tanto, suspendió provisionalmente las

Resoluciones Nos. 824 del 26 de agosto de 1994, 0877 del 24 de agosto de 1999 y 0103 del 24 de febrero de 2000.

3. Sustento de la vulneración Fonprecon sostiene que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” incurrió en desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 4 de agosto de 2016, toda vez que se apartó de su propio criterio2 en materia de topes pensionales, sin fundamentar las razones por las cuales debía separarse del mismo.

En ese sentido, indicó que la pensión del señor Ortiz Hernández debió estar sujeta a los topes pensionales establecidos en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 o del artículo 2 del Decreto 314 de 1994.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 2 Al respecto citó las sentencias del 11 de agosto de 2016 radicado 2005-07847, 12 de marzo de 1998 radicado 8069, 6 de octubre de 2001, radicado 2005-07846-01 y 13 de septiembre de 2012 radicado 200507696-02.

Mediante auto del 10 de mayo del 20173, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado como parte demandada y al señor José Jin Ortiz Hernández como tercero interesado en el proceso. De otro lado, dispuso que se publicara en la página web del Consejo de Estado el auto admisorio de la presente tutela.

En auto del 7 de marzo de 20184 la Sección Cuarta del Consejo de Estado vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” en calidad de tercero con interés, al ser la autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso ordinario que dio origen a la solicitud de amparo. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 14 a 21 y 38 a 46, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2. Intervención de la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado El Consejero de la referida Subsección explicó que al resolver la apelación presentada tuvo en cuenta que la Ley 71 de 1988 sólo tuvo aplicación hasta la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, por virtud del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, la cual estableció que las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 no estarían sujetas al límite establecido en aquella. Por lo anterior indicó que, al encontrar que la pensión del demandado fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la citada Ley 4 de 1992, la Sala concluyó que no estaba sometida al tope pensional establecido en el artículo 2º de la Ley 71 de 1998. 4.3. Tercero con interés Mediante escrito radicado el 19 de julio de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación el señor José Jin Ortiz Hernández solicitó se negaran las pretensiones de la tutela, al considerar que la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales de Fonprecon. Puso de presente que adquirió la pensión de jubilación por virtud del Decreto 1076

de 1992 y que los requisitos exigidos están plenamente acreditados en el expediente. Mediante escrito del 11 de agosto de 2017 el tercero con interés manifestó que Fonprecon omitió la presentación de pruebas sustanciales para el esclarecimiento de los hechos y en consecuencia, “la sentencia objeto de la presente acción adolece de serias deficiencias fácticas y jurídicas, en lo que tiene que ver con órdenes impartidas, a efectos de iniciar otro proceso (…)”5 3 Folio 13. 4 Folio 188. En auto del 2 de febrero de 2018 el despacho sustanciador declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, por la falta de vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, dejando a salvo las prueba e intervenciones. 5 Folio 213.

5. Fallo impugnado6

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 19 de abril de 2018, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo solicitado. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: En primer lugar, el juez constitucional de primera instancia manifestó que, la entidad actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues la Ley 797 de 2003 establece la posibilidad de revisar las pensiones cuando estas superan lo establecido por la ley. Puso de presente que si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003, declaró inexequible el término “en cualquier tiempo” del artículo 20 de la citada, el cual se refería a la oportunidad para interponer el recurso extraordinario

de revisión, lo cierto es que el máximo tribunal constitucional indicó que mientras el legislador establecía un nuevo plazo para su procedencia, se entenderá como tal el que contempla actualmente para el mencionado recurso ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, según sea el órgano judicial competente en cada caso. Al estudiar en caso en concreto, concluyó lo siguiente: “Es decir, que el término para solicitar la revisión ante el Consejo de Estado, de acuerdo al artículo 2517 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), es de cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia. Término que no ha fenecido, pues la sentencia de 4 de agosto de 2016, quedó ejecutoriada el 23 de marzo de 20178, toda vez que el apoderado de Fonprecon solicitó aclaración y corrección de la decisión, la cual se resolvió en forma negativa en auto de 9 de febrero de 2017, decisión que se notificó mediante estado de 16 de marzo del mismo año. Por consiguiente, el demandante cuenta hasta el 23 de marzo de 2022, para interponer el mencionado recurso.”9

5. Impugnación10

Con escrito radicado el 25 de abril de 2017, la parte demandante impugnó11 la anterior decisión al considerar que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. 6 Folios 218-224. 7 ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del

año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 8 Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 9 Folio 223. 10 La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico el 24 de abril de 2018. 11 De manera oportuna, dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo. Lo anterior al considerar que el desconocimiento del precedente alegado en la tutela, por parte de la autoridad judicial accionada no es una causal de

procedencia del recurso extraordinario de revisión, sino que por el contrario, es una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, para el efecto citó la sentencia de la Corte Constitucional T-859 de 2012. Por otra parte, manifestó que no es aplicable la sentencia de la Corte Constitucional SU-427 de 2016, por cuanto en aquella ocasión se analizó el caso de las pensiones adquiridas con abuso del derecho, circunstancia que no se presenta en el caso en concreto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 19 de abril de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200312 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 19 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Frente a la sentencia del 4 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, que la parte accionante controvierte en esta oportunidad, ¿se superan o no, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra decisiones judiciales?

2.2. En caso afirmativo, ¿la providencia antes señalada vulneró los derechos fundamentales invocados? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de esta e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y, (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,13 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas 12 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora:

NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.14 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.15 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los

requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia18. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo,

que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”19 Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la 18 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas

competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 19 Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias especiales que no le son imputables.”20 3.3. Análisis del caso en concreto En cuanto a los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, en el presente caso merece especial atención la subsidiariedad, en atención a que si bien es cierto, en anteriores oportunidades esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que superan los topes pensionales establecidos para las pensiones21, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 201722, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a la no aplicación de los topes indemnizatorios, que

presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 200323, de conformidad con el literal 7º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone lo siguiente

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

Para mayor ilustración, se traen a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, respecto del cual debe precisarse, la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las 20 Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa 21 Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos, en los que fue parte del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

22 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 23 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada:

“De conformidad con el marco jurídico24 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en caso de prosperar el recurso se infirmaría la sentencia acusada y se restaurarían de forma suficiente y oportuna los mismos. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico (literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) está prevista la causal de re