CE-11001-03-15-000-2017-01173-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SUSTITUCIÓN PENSIONAL /

CÓNYUGE CON SEPARACIÓN DE HECHO / SOCIEDAD CONYUGAL

VIGENTE

[A]dvierte la Sala que a través de la presente providencia no se desconoce la orden de amparo emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 15 de septiembre de 2016, en favor de [M], por el contrario, el único fin es que el Tribunal accionado al emitir una nueva decisión, conceda el derecho pensional pretendido a quienes corresponda en igualdad de condiciones, de resultar ello ajustado a la ley y la jurisprudencia; pues no sería constitucional ni legalmente admisible, que ante la protección de derechos fundamentales de unos se desconozcan los de otros. Así las cosas, tal y como lo considero el A quo la sentencia proferida por el Tribunal accionado, desconoció el precedente jurisprudencial en materia de sustitución pensional, al negarle a la accionante el reconocimiento de la cuota parte que le corresponde en su condición de cónyuge supérstite del señor [P], con quien contrajo matrimonio y mantuvo sociedad conyugal hasta el momento de su fallecimiento. Razón por la cual, de acuerdo a todo lo expuesto la Sala confirmará la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual amparó los

derechos fundamentales deprecados por la [accionante], y en consecuencia dejó sin efecto la sentencia de 27 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y le ordenó emitir nueva decisión en el que asigne de forma concurrente el porcentaje de la mesada pensional a que tengan derecho la señora [M] y [la accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01173-01(AC)

Actor: ANA CECILIA MUÑOZ MEDINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la señora María Isabel Guerrero

(tercera interesada), contra la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por la 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con el informe de la Secretaría General de la Corporación el 15 de mayo de 2018. sección primera del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la señora Ana Cecilia Muñoz Medina.

I. ANTECEDENTES 1.1 Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:2 Manifestó la actora que el día 23 de septiembre de 1972, contrajo matrimonio con

el señor Pablo Emilio Melo Guerrero Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, unión marital que duro hasta el día 11 de mayo de 2010, fecha en que falleció su esposo sin que hubiesen disuelto y liquidado la sociedad conyugal. Señaló que el día 24 de mayo de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, quien mediante Resolución 2755 de 19 de agosto de 2010, resolvió de manera desfavorable sus pretensiones al considerar que existía otra solicitud similar presentada por la señora María Isabel Guerrero Puyo, quien manifestó haber convivido con el señor Pablo Emilio Melo Guerrero durante más de 16 años. Indicó que frente a la anterior decisión, interpuso recurso de reposición el cual fue desatado por la Dirección General de CREMIL, quien mediante Resolución 4524 de 26 de noviembre de 2010, resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes el acto recurrido. Adujo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contrario a lo dispuesto por el articulo 13 de la Ley 797 de 2003, reconoció la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Isabel Guerrero Puyo, sin que hubiere demostrado su condición de compañera permanente. Refirió que, en fundamento de lo anterior, presentó a través de apoderado judicial demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldo de las Fuerzas Militares, asunto que le correspondió conocer al Juzgado Primero 2 Ff. 1 a 3 del expediente.

Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, quien mediante providencia de 21 de julio de 2014, resolvió: “(…)PRIMERO: Decretar la nulidad de la Resolución No. 2755 del 19 de agosto de 2010, por medio del cual “se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Viceprimero del Ejército PABLO EMILIO MELO GUERRERO” y de la Resolución No. 4524 de 26 de noviembre de 2010, por la cual “se confirma la Resolución No. 2755 del 19 de agosto de 2010”, en cuanto reconocían el derecho de sustitución pensional a la señora María Isabel Guerrero Puyo.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho se condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a partir de la ejecutoria de la presente providencia la pensión de sustitución del señor Pablo Emilio Melo Guerrero a la señora Ana Cecilia Muñoz Medina (…)” Mencionó que la señora María Isabel Guerrero Puyo inconforme con la anterior decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante sentencia de 20 de agosto de 2015, confirmó la decisión proferida por el A quo.

Relató que la señora María Isabel Guerrero Puyo al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Popayán, la cual correspondió conocer en segunda instancia a la sección quinta de esta Corporación, quien mediante sentencia de 15 de

septiembre de 2016, resolvió: “(…) PRIMERO: Revocase la sentencia del 6 de julio de 2016, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SENGUNDO: En su lugar, ampárese el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Isabel Guerrero Puyo y déjese sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 20 de agosto de 2015, por la razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ordenase al Tribunal Administrativo del Cauca proferir, dentro de os 30 días siguientes a la notificación de esta decisión, un nuevo fallo en el cual se tengan en cuenta los documentos que conforman el expediente administrativo que dio origen a las Resoluciones 2755 y 4524 de 2010, especialmente las manifestaciones de voluntad del señor Pablo Emilio Melo Guerrero y la comunicación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en relación con dichas comunicaciones. (…)” Señaló que el Tribunal Administrativo del Cauca, en cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela, mediante sentencia de 27 de octubre de 2016, dejó sin efectos la providencia de 20 de agosto de 2015, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 2011-00347, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, en cuanto a ella, ratificando así el acto administrativo que reconoció el derecho a la sustitución pensional a favor de la señora María Isabel Guerrero Puyo, en su condición de compañera permanente

del causante. Argumentó que, el fallo proferido por la autoridad judicial accionada, desconoce sus derechos fundamentales invocados, por cuanto la jurisprudencia de las altas cortes, ha señalado que es la cónyuge sobreviviente quien ostenta el derecho a la sustitución de pensión, salvo que hubiere perdido por causas legales. 1.2 Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante solicitó: “(…) PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, al debiso proceso, al minimo vital, a la dignidad humana, a un nivel adecuado de vida, al no reconocerme como esposa del causante la pensión de sobreviviente, a pesar de existir dos sentencias judiciales que así lo determinaban y en consecuencia, negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a que tengo derecho.

SEGUNDO: ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se sirvan liquidar, reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a que me (sic) asiste derecho como esposa legitima de mi esposo PABLO EMILIO MELO GUERRERO, desde el 11 de mayo de 2016, fecha de su fallecimiento, con los correspondientes intereses moratorios o en su defecto la indexación. (…)” 1.3 Trámite de primera instancia.

Mediante auto de 22 de mayo de 20173, la sección primera de esta Coorporación, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó la notificación de la misma a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cauca, en calidad de

demandados, así mismo, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional – Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a la señora María Isabel Guerrero Puyo en su calidad de compañera permanente del causante y al Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 3 F. 93. como terceros interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4 Informes rendidos en el proceso. 1.4.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La apoderada judicial de CREMIL, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que manifestó que la entidad ha obrado de conformidad con las órdenes impartidas por los distintos estrados judiciales de la jurisdicción contenciosa administrativa. Adicionalmente, señaló que no existe vulneración alguna, por cuanto uno de los principios de la administración de justicia es la autonomía e independencia de la Rama Judicial, por lo que no cabe duda que los fallos o decisiones emitidos se realizaron aplicando los mandatos abstractamente definidos por el legislador, bajo la esencia de la emisión constitucional de administrar justicia. 1.4.2 María Isabel Guerrero Puyo. La señora María Isabel Guerrero Puyo, en calidad de compañera permanente del causante, contestó el escrito inicial en el que manifestó que la hoy accionante fue vinculada al tramite constitucional que cursó en la sección quinta de esta Corporación, con el fin de que ejerciera su derecho fundamental de contradicción y defensa, sin embargo decidió guardar silencio y solo con ocasión de la presente

acción decide manifestar su inconformidad, motivo por el cual resulta improcedente bajo el sufragio del presente asunto para revivir debates ya clausurados. El Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Popayán. Las demás partes vinculadas el trámite constitucional guardaron silencio. 1.5 La sentencia de tutela impugnada. La sección primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de enero de 2018, resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de la señora Ana Cecilia Muñoz Medina y, dejó sin efecto la sentencia de 27 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, para en su lugar ordenar a la autoridad judicial accionada dictar nuevo pronunciamiento en el que asigne de forma concurrente el porcentaje de la mesada pensional a que tengan derecho las señoras María Isabel Guerrero Puyo y Ana Cecilia Muñoz Medina en sus condiciones de compañera permanente y cónyuge del señor Pablo Emilio Melo Guerrero, respectivamente, Bajo los siguientes argumentos: “(…)Sin embargo, la Sala evidencia que para llegar a la conclusión de que la señora Guerrero Puyo era la beneficiaria total de la sustitución pensional, el Tribunal únicamente analizó precedentes jurisprudenciales anteriores al 2010, dejando por fuera la postura actual del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en materia de sustitución de miembros de las fuerzas militares y de policía en los casos en que concurren la cónyuge y la compañera o compañera permanente, y existe sociedad conyugal vigente.

Lo anterior evidencia que en el sub examine lo demandado no es un fallo de tutela, sino el fallo ordinario de reemplazo por medio del cual se dio cumplimiento a lo ordenado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia del 15 de septiembre de 2016. En consecuencia, al constar que con la providencia de reemplazo proferida el 27 de octubre de 2016 en el expediente radicado 2011-00347 “se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas” en la referida sentencia de tutela de la Sección Quinta de esta Corporación, se encuentra que para dar cumplimiento a dicha orden el Tribunal tiene la carga de aplicar la jurisprudencia reciente sobre la materia en discusión, por lo que la Sala, en segundo término, analizará el siguiente problema jurídico, teniendo en cuenta que involucra una causal específica de procedibilidad de la acción: III.2.2.- ¿Incurre en desconocimiento del precedente con vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad, la sentencia de reemplazo proferida en cumplimiento de orden de tutela si, al proferir el fallo de reemplazo no se tiene en cuenta la jurisprudencia en materia de sustitución pensional cuando coexisten cónyuge con separación de hecho y sociedad conyugal vigente, y compañero permanente? (…) Asi las cosas, la Sala concluye que la sentencia de 27 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, desconoció el precedente jurisprudencial en materia de sustitución pensional de miembros de las

fuerzas militares y de policía, al negarle a la señora Ana Cecilia Muñoz Medina el reconocimiento de la cuota que le correspondia en su condición de cónyuge del señor Pablo Emilio Melo Guerrero con quien, como se encuentra acreditado en el expediente, mantuvo sociedad cnyugal vigente hasta el momento de su deceso. Ahora bien, es necesario precisar que en el sub examine no se afecta lo decidido en sede de tutela por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 15 de septiembre de 2016, dentro del expediente identificado con numero de radicación 2016 –00642, en el cual se amparó el derecho al debido proceso de la señora María Isabel Guerrero Puyo, en calidad de compañera permamente, fallo que se encuentra vigente y conserva plenos efectos jurídicos. Sin embargo, la Sala evidencia que el Tribunal al momento de dictar el nuevo fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no tuvo en cuenta la jurisprudencia de esa Corporación que, en casos similares, en donde concurren los derechos de la compañera permanente y de la cónyuge supérstite separada de hecho pero con sociedad conyugal vigente, hay lugar a amparar el derecho de ambas, asignando a cada una de ellas el procentaje que les corresponde. (…)” 1.6 Impugnación. Mediante escrito de 13 de abril de 20184, la señora María Isabel Guerrero, impugnó el fallo de primera instancia, bajo los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación. Adicional a ello, manifestó que el asunto bajo estudio se torna improcedente, toda vez que se trata de interposición de tutela contra

sentencia de tutela, conducta que considera prohibida por la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia para decidir el recurso de amparo; ii); problema jurídico; iii) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y iv) Solución al problema jurídico.

2.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días 4 Ff. 42 a 44, vto. siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 27 de octubre de 2017. 2.3 Cuestión Previa. La Sala encuentra pertinente aclarar que el presente asunto no se trata de una acción de tutela contra fallo de tutela, como erradamente lo interpretó la señora María Isabel Guerrero Puyo (tercera interesada) en su escrito de impugnación, pues lo pretendido por la parte accionante no es controvertir el amparo proferido en oportunidad anterior a favor de esta, sino obtener un amparo frente a la pretensión propia de reconocimiento y pago de una sustitución pensional, respecto de la cual insiste tiene derecho. 2.4 Problema Jurídico.

¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con los requisitos generales de procedibilidad? ¿La autoridad judicial accionada en cumplimiento de un fallo de tutela, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social y dignidad humana de la señora Ana Cecilia Muñoz Medina, al revocar la decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para en su lugar negar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que dice tener derecho en su calidad de cónyuge del causante, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la

verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de

1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii.

Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013.

14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.5.1. Requisitos generales de procedibilidad. Al respecto, en el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes,16 c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable,17 y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía las providencias judiciales, proferidas dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento

del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 18 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 Contra la decisión judicial cuestionada no procedía ningún otro recurso ordinario, dado que el de apelación ya había sido agotado, y es precisamente la sentencia hoy cuestionada. 17 La acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia cuestionada. 18 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de

sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.6. Solución al problema jurídico. 2.6.1. De las sentencias proferidas al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2011-00347. La Sala encuentra pertinente, previo a resolver, realizar un recuento de lo considerado en los fallos proferidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la señora Ana Cecilia Muñoz Medina contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los cuales se puede establecer que: - El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Popayán, profirió fallo de primera instancia el 21 de julio de 2014, a través del cual declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y condenó a CREMIL a reconocer y pagar la sustitución pensional del señor Pablo Emilio Melo Guerrero en favor de la señora Ana Cecilia Muñoz Medina, al considerar que en el proceso bajo estudio se probó el vínculo matrimonial de la accionante y el causante, sin

que a la fecha del fallecimiento se hubiese disuelto el mismo. Más exactamente señaló: «Según el proveído y como ya se había recalcado, debe evaluarse el auxilio mutuo, la convivencia cierta al momento de la muerte entre el occiso y la cónyuge y/o la compañera permanente, además de la dependencia económica de uno u otro, En el precedente citado para reconocer el derecho a la compañera permanente se parte de la base de la disolución de la sociedad conyugal seguida de la comprobación a través de medios probatorios legalmente practicados de la convivencia de la compañera permanente en los últimos cinco años de vida del causante. En el caso bajo juicio, se probó debidamente el vínculo matrimonial de Ana Cecilia Muñoz Medina con Pablo Emilio Melo Guerrero, sin que se hubiese demostrado la terminación del mismo, si bien la prueba testimonial no es fuerte en cuanto a la convivencia de la misma con el occiso se probó que lo visitaba y estuvo pendiente de él antes de su fallecimiento, según la testigo Merly Meladi Melo Sánchez, además de los múltiples cambios de domicilio del señor Melo y de sus numerosas compañeras sentimentales, por lo que se puede al menos comprender que ante la inestabilidad emocional del difunto, la esposa respetaba el vínculo mas no compartía permanentemente la habitación (en sentido jurídico) con el mismo. Por otra parte las razones que llevaron a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a definir a favor de María Isabel Guerrero Puyo la sustitución de la pensión no fueron probadas en el sumario, es así como ni siquiera fue

aportada la presunta declaración juramentada, rendida por ella y el señor Pablo Emilio Melo Guerrero ante la Notaria Segunda de Popayán de fecha 4 de mayo de 2010, en la cual manifiestan que convivían en unión libre en forma continua y permanente desde hacía más de 16 años, tampoco comparecieron los testigos que referían dicha situación según el acto administrativo (Álvaro Duque Toro y Jesús Antonio Tabares, de los cuales solo el primero fue citado y no compareció a declarar), por lo que no se probó en forma alguna la condición de compañera permanente, siendo el acto atacable por vía de nulidad, los testigos debían ratificarse en el proceso judicial conforme al artículo 229 del C.P.C. […]» - La señora María Isabel Guerrero Puyo, en su condición de compañera permanente, a través de apoderado judicial presentó recurso de apelación contra el anterior proveído, insistiendo en que fue ella quien convivió con el señor Pablo Emilio Melo Guerrero, durante los últimos cinco años e incluso más tiempo, razón por la cual tiene mejor derecho para hacerse acreedora de la sustitución pensional. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 20 de agosto de 2015, confirmó la decisión del A quo al considerar que si bien es cierto el señor Pablo Emilio Melo Guerrero, sostenía relaciones sentimentales con personas diferentes a la cónyuge Ana Cecilia Muñoz Medina, lo anterior no extingue el derecho a la sustitución de la pensión, toda vez que la ruptura de la vida en común se causó sin culpa de la cónyuge supérstite, tal como lo establece el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, más aun teniendo en cuenta que el vínculo matrimonial

no se había extinto, y los testimonios dan cuenta que el señor Melo Guerrero, solventaba las necesidades económicas de la demandante. La señora María Isabel Guerrero Puyo (compañera permanente), al considerar que la decisión referida anteriormente incurrió en efecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que se dejara sin efecto las providencias judiciales proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya mencionado. El asunto le correspondió en segunda instancia a la sección quinta del Consejo de estado, quien mediante providencia de 15 de septiembre de 2016, amparó el derecho fundamental invocado, dejó sin efecto el fallo de 20 de agosto de 2015 y ordenó a la autoridad judicial accionada proferir nueva decisión en e