CE-11001-03-15-000-2017-01181-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial Para este juez constitucional al escuchar el audio de la audiencia que contiene la providencia judicial que ahora se cuestiona, evidencia que el actor al presentar las razones que sustentaron su recurso de apelación en nada controvierte los argumentos de hecho, derecho y jurisprudenciales que el magistrado ponente expresó para soportar la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío; los demás intervinientes en la audiencia tampoco compartieron el recurso de alzada, motivo por el cual, ante la ausencia de un cuestionamiento a las razones que soportaron la providencia que ahora se controvierte con la tutela, la autoridad judicial, negó el recurso de apelación presentado por el [actor] (…) Ahora en la tutela, manifestó el mencionado ciudadano que acudía a la acción constitucional, pues no tiene o tuvo ningún otro recurso para que el superior jerárquico conociera de dicha providencia o de la que negó la apelación, pero, para esta Sala, tal situación escapa a la realidad jurídica, toda vez que, el ordenamiento jurídico le tuvo a su disposición el recurso de queja, establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, del cual el tutelante no hizo uso. (…) La tutela no se puede convertir en una tercera instancia del proceso ordinario, con la cual, las personas pretendan emendar el inadecuado uso

de los recursos ordinarios, como en el presente caso, el de apelación o por el no ejercicio en tiempo de los mismos, pues ante la negativa de aquel, el señor OBANDO ROA podía presentar el de queja, el que no fue utilizado en el caso de marras FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 245

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01181-00(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO OBANDO ROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por el señor JESÚS ANTONIO OBANDO ROA, el 25 abril de 2017,1 contra la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío; de conformidad con lo 1 Fls. 1 – 22. dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.3

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor OBANDO ROA solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la providencia por medio de la cual, la autoridad judicial cuestionada declaró la terminación anticipada del proceso de nulidad electoral No.

63001-23-33-000-2016-00474-00, que promovió contra el señor Diego Fernando Fernández Morales, como concejal del municipio de Armenia. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera: a) El tutelante promovió el medio de control de nulidad electoral contra el acto por medio del cual el señor Diego Fernando Fernández Morales fue llamado para proveer el cargo de concejal del municipio de Armenia, por destitución e inhabilidad general por el término de 10 años del señor Jhon Fredy Cerón Rojas, proferida por la Procuraduría Regional del Quindío y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, quien había sido electo en dicha dignidad. Como motivo del medio de control ejercido, alegó contra el señor Fernández Morales estar incurso en doble militancia política.4 b) El Tribunal Administrativo del Quindío, luego de los trámites de rigor, inició audiencia inicial dentro de la nulidad electoral de la referencia, el 1º de marzo de 2017, diligencia que fue suspendida «teniendo en cuenta información allegada por la apoderada judicial del demandado Diego Fernando Fernández, en la que se informó sobre el reintegro como Concejal del Municipio de Armenia para el período 2016-2019, del Señor Jhon Fredy Cerón Rojas…»5, para lo cual requirió información al presidente del Concejo municipal de Armenia y al Procurador Regional del Quindío. c) El 15 de marzo de 2017, en audiencia se dispuso suspender nuevamente para continuarla el día 29 de marzo siguiente.6 d) El Tribunal Administrativo del Quindío, en audiencia inicial continuada el 29 de

marzo de 2017, resolvió:7 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 4 Fls. 1 – 33. Cdo. 1 del expediente allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). Subsanación fls. 197 – 200. Idem. 5 Fls. 335 – 336. Acta audiencia inicial. Cdo. 2. Idem. Negrilla del original. 6 Fl. 357. Idem. 7 Fls. 360 -363. Idem. Resaltados son del original. «PRIMERO: DECLARAR la terminación anticipada del proceso de nulidad electoral de la referencia, por haberse presentado una “carencia actual de objeto por pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado” conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo atrás considerado».

Para arribar a la anterior decisión, explicó la autoridad judicial que el acto acá demandado, es la Resolución No. 455 del 20 de octubre de 2016, el cual, constituyó uno de naturaleza electoral de contenido particular y concreto, que aludió al llamamiento del señor Diego Fernando Fernández Morales a ocupar la vacante como concejal para el periodo 2016-2019, dejada en virtud de la sanción disciplinaria de destitución impuesta a Jhon Fredy Cerón Rojas. Puso de presente que la demanda presentada, buscaba atacar la designación del demandado Fernández Morales, como concejal, en virtud de la causal de nulidad

electoral de doble militancia; mas no, controvertir el procedimiento de su designación por irregularidades o vicios, que hubieren invalidado la actuación o, porque se estuviere atacando la legalidad de las actuaciones surtidas al interior del Concejo Municipal que afectaran el funcionamiento o, la prestación del servicio de la Corporación, o porque se estableciera que el demandado se encontraba incurso en las demás causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Ley. Indicó la autoridad judicial que, en el caso de autos, como consecuencia de la decisión emanada de la Procuradora General de la Nación, al resolver una petición de revocatoria directa, a través del acto No. SIAF 201 6-364671 del 22 de diciembre de 2016, se dejaron sin efectos los fallos disciplinarios que retiraron del servicio como concejal, al señor Jhon Fredy Cerón Rojas y en virtud de estos, se dictó el acto acá acusado, que designó en su reemplazo al señor Diego Fernando Fernández Morales. Así mismo, el Concejo Municipal expidió Resolución No. 00063 del 21 de febrero de 2017, por medio de la cual, dio cumplimiento a la decisión citada, reintegrando a Jhon Fredy Cerón Rojas como concejal y dejó sin efectos la Resolución No. 455 de 2016, por la cual se había llamado por ministerio de la Ley a ocupar dicha curul, al accionado en este proceso electoral. A partir de la anterior situación, el Tribunal Administrativo del Quindío, concluyó que, se observa de un lado, que el acto acusado en el Sub Judice, ha perdido su ejecutoriedad a la luz de lo previsto en el numeral 2)8 del artículo 91 del CPACA y

de otro, existe a todas luces una carencia actual de objeto por la desvinculación como concejal del demandado Diego Fernando Fernández Morales. En la audiencia el tutelante presentó y sustentó el recurso de apelación contra la decisión adoptada, la cual fue negada, toda vez que este no planteó ningún argumento para cuestionar las razones que soportaron la providencia de declarar la terminación anticipada del proceso de nulidad electoral de la referencia, por 8 «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho». haberse presentado una «carencia actual de objeto por pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado».9 Finalmente expresó que frente «…a dicha decisión y sin que existiera recurso alguno, que me permita acudir ante el superior jerárquico, es que por lo que acudo al amparo de la tutela…». 1.2. Fundamentos de la acción Expresó el tutelante que los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío dejaron sin efectos jurídicos el proceso de nulidad electoral por doble militancia política contra el ciudadano - concejal de Armenia Diego Fernando Fernández Morales, al proferir el 29 de marzo de 2017 en Sala de Decisión Cuarta y como quedó en el acta de audiencia inicial «…la declaratoria de la terminación anticipada del proceso por carencia actual del objeto por pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado»,10 lo que consideró fue una decisión equivocada, ligera y carente de argumentos jurisprudenciales, lo que configura una violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, estimó que tal actuación constituye lo que denominó como una «vía de

hecho» que amerita el amparo deprecado. Finalmente, transcribió apartes de las siguientes decisiones de la Corte Constitucional, que hacían referencia a las «vías de hecho» T-329 de 1996 (fáctico) y T-230 de 2007 (sustantivo), pero no explicó cómo estos defectos se encuadran en el caso concreto. 1.3. Pretensión constitucional El tutelante, para lograr la cesación de la vulneración de sus derechos, solicitó: «a. Violación de mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia administrativa realizada por el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío al obrar por las vías de hecho. b. Restablecimiento de esos derechos fundamentales en el entendido de continuar con el trámite del proceso de nulidad electoral ante el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío por ser de su competencia y no existir sentencias al caso concreto y sentencias de unificación jurisprudencial en modalidad de la doble militancia política “los ciudadanos y concejales frente a la prohibición de pertenecer simultáneamente a dos partidos políticos y sin haber renunciado oportunamente y por ende desafiliado al partido anterior”. c. Las que considere el Honorable Tribunal de Distrito Judicial y/o Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con su competencia».

2. Trámite de instancia 9 Como se escucha en el audio de la audiencia, CD en sobre entre los fls. 359 y 360. Cdo. 2. Exp.

Ord. 10 Resaltado es del texto original. Mediante auto del 11 de mayo de 2017, el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal

Administrativo del Quindío. Por tener interés en el resultado de la presente tutela ordenó comunicar al señor Diego Fernando Fernández Morales, a los presidentes de los partidos Liberal; Social de la Unión Nacional y Cambio Radical; así como al Concejo municipal de Armenia.11 Remitidas las misivas del caso,12 solo intervino el:

3. Tribunal Administrativo del Quindío La autoridad judicial cuestionada contestó la tutela. Solicitó negar el amparo deprecado ante la inexistencia de quebranto a los derechos fundamentales y por improcedente, so pena de estar decidiendo como una instancia más del proceso, es decir, una tercera instancia, que vulnera los principios de seguridad jurídica y el debido proceso, como pilares fundamentales de la actividad judicial.13

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor JESÚS ANTONIO OBANDO ROA, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199114 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de

201515.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y la intervención de la autoridad judicial cuestionada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior; ii. Si con la providencia judicial cuestionada, proferida dentro del proceso de nulidad electoral de marras, el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos invocados por el tutelante, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

11 Fls. 55 - 56. 12 Fls. 57 - 62. 13 Fls. 62 – 64. 14 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 15 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201216, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17, y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…»18. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo, procedencia sustantiva, y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Negrilla con subrayado no es del texto original. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela vs. Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona una providencia judicial adoptada dentro del proceso de nulidad electoral con radicado No. 2016-00474-00. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente acción se ejerció en un término razonable, ello por cuanto la providencia judicial se profirió en la audiencia inicial del 29 de marzo de 201720, la tutela se radicó en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de la ciudad de Armenia, el 25 de abril de la misma anualidad.21 4.3. Subsidiariedad Frente a este requisito, esta Sala ha sostenido que la tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz.

Ha señalado la jurisprudencia constitucional que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos

fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales, de manera que, únicamente, ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento o el ejercicio inadecuado de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. La Corte Constitucional ha expresado:22 «Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela 20 Fls. 360 – 363. Cdo. 2. Exp. Ord. 21 Fl. 22. 22 Sentencia T-406 de 2005. Énfasis propio. dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de

la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo». En efecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2012, señaló que: «… la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales». Pues bien en el caso concreto, para este juez constitucional al escuchar el audio de la audiencia que contiene la providencia judicial que ahora se cuestiona, evidencia que el actor al presentar las razones que sustentaron su recurso de apelación (minutos 17:17 a 18:33) en nada controvierte los argumentos de hecho, derecho y jurisprudenciales que el magistrado ponente expresó (minutos 04:00 a 16:42) para soportar la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío; los demás intervinientes en la audiencia tampoco compartieron el recurso de alzada, motivo por el cual, ante la ausencia de un cuestionamiento a las razones que soportaron la providencia que ahora se controvierte con la tutela, la autoridad judicial, negó el recurso de apelación presentado por el señor OBANDO ROA. Ahora en la tutela, manifestó el mencionado ciudadano que acudía a la acción

constitucional, pues no tiene o tuvo ningún otro recurso para que el superior jerárquico conociera de dicha providencia o de la que negó la apelación, pero, para esta Sala, tal situación escapa a la realidad jurídica, toda vez que, el ordenamiento jurídico le tuvo a su disposición el recurso de queja, establecido en el artículo 24523 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, del cual el tutelante no hizo uso. La tutela no se puede convertir en una tercera instancia del proceso ordinario, con la cual, las personas pretendan emendar el inadecuado uso de los recursos ordinarios, como en el presente caso, el de apelación o por el no ejercicio en tiempo de los mismos, pues ante la negativa de aquel, el señor OBANDO ROA podía presentar el de queja, el que no fue utilizado en el caso de marras. 23 «Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil ». Énfasis propio. Por lo anterior, este juez constitucional declarará improcedente el amparo deprecado por el señor OBANDO ROA, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar la improcedencia del amparo deprecado por el señor JESÚS ANTONIO OBANDO ROA, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo según los oficios visibles a folios 59 y 66.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero