CE-11001-03-15-000-2017-01191-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DESCUENTOS DE COMPENSACIÓN POR MUERTE EN COMBATE DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL Verificadas las providencias que los demandantes alegan como desconocidas, se tiene que estas no hacen referencia a casos similares al que es objeto de estudio y, por lo tanto, no sirven de referencia. Si bien en ellas se desarrolla el principio de la buena fe, de confianza legítima y la tesis de la improcedencia de descuentos de las sumas pagadas por equivocación, en estas no se resolvieron casos análogos al que se discute, en esta oportunidad. No obstante lo anterior, conviene precisar como ya se ha hecho en otros casos proferidos por esta Sala , que la Sección Segunda de esta Corporación no tiene un criterio jurisprudencial unificado frente al tema de los descuentos por concepto de compensación por muerte, por lo que no es posible imponer a una u otra Subsección la aplicación de determinado criterio. La decisión que se cuestiona proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, atiende al criterio del descuento de la compensación por muerte de la pensión de sobrevivientes que se reconoce conforme al Decreto 1211 de 1990, al cubrir ambas la misma contingencia,

mientras que la posición reciente que se advierte por parte de la Subsección “B” de esa Sección, es que dichos descuentos no deben hacerse en atención a que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990, coinciden en que debe reconocerse una indemnización por muerte y un pago doble de cesantías, lo que implica que no hay lugar a tal devolución (…) se precisa que frente al tema de los descuentos por concepto de compensación por muerte, no existe un criterio jurisprudencial unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, por lo que se debe privilegiar el principio de autonomía judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2728 DE 1968

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente y los tipos de precedente existentes, al respecto, consultar las sentencias T-158 de 2006, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto, T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, todas las anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01191-00(AC)

Actor: JESÚS ELÍAS SILVA LEIVA Y ANA ISABEL PARRA CONTRERAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por los señores Jesús Elías Silva Leiva y Ana Isabel Parra Contreras, quienes actúan por intermedio de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos2

Jesús David Silva Parra era el hijo de los señores Jesús Elías Silva Leiva y Ana Isabel Parra Contreras, quien desempeñada la actividad militar al servicio del Ejército Nacional desde 14 de enero hasta el 29 de octubre de 1994, fecha en la que se produjo su muerte. El 14 de octubre de 2011, los demandantes solicitaron ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Mediante oficios Nº OFI-11 8331 MDSGDVBSGPS-22 de 12 de diciembre de 2011 y OFI-12 60586 MDSGDAGPS – 1.10 de 26 de junio de 2012, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional negó la solicitud presentada con fundamento en que i) no era aplicable el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y ii) el régimen jurídico aplicable y vigente al momento de la muerte del causante no preveía como prestación a favor de los

beneficiarios una pensión de sobrevivientes. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2 Por la imprecisión de los hechos relatados en el escrito de tutela, estos fueron tomados del proceso ordinario. Ante la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, los actores promovieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En primera instancia, conoció el Tribunal Administrativo de Santander, que mediante providencia dictada en audiencia inicial de 22 de enero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones y reconoció la pensión de sobrevivientes a los actores. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación, que sustentó en que en el expediente no obraba prueba de la dependencia económica de los demandantes respecto del causante. En tal virtud, solicitó que en el evento de confirmar el fallo de primera instancia se ordenara el descuento de los valores reconocidos por concepto de compensación por muerte. En segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia de 16 de febrero de 2017, modificó la sentencia de primera instancia y ordenó el descuento de lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por la muerte del señor Jesús David Silva Parra. En lo demás, confirmó la sentencia apelada.

2. Fundamentos de la acción Los demandantes sostuvieron que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por cuanto pasaron por alto la jurisprudencia del Consejo de Estado y la

Corte Constitucional en las que se desarrolla el principio de la buena fe, de confianza legítima y la tesis de la improcedencia de descuentos de las sumas pagadas por equivocación3. Sostuvo que la decisión objeto de tacha constitucional debió justificar de manera seria y clara la razón por la que se negó “la extensión de la jurisprudencia” y, en 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado de 17 de mayo de 2007, rad. 1999-05334-01, Corte Constitucional M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia C-830 de 2002, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Corte Constitucional C-892 de 2001, T-075 de 2008, C-544 de 1994 entre otras. consecuencia, porqué se dio un trato diferente a quien está en una situación de igualdad con quien ya ha obtenido una decisión favorable del Estado. La inconformidad de los actores se dirige en contra del numeral primero de la sentencia de 16 de febrero de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “Se aclara que esta acción de tutela parcial, se dirige concretamente en contra de lo ordenado en el fallo de segunda instancia.

Específicamente al numeral primero. Proferido por el Consejo de Estado, de fecha 16 de febrero del 2017, dentro del medio de control acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nº 2013564, sentencia proferida por el Honorable Consejero Gabriel Valbuena

Hernández, numeral del cual se pretende en esta acción, se anule, se modifique, y en consecuencia se ampare los derechos fundamentales propios de mis poderdantes, contemplados no solo en la Constitución Política de Colombia, sino además en lo normado en el Código Civil, Código Laboral, Código General de Proceso, Ley 1437 del 2011, así como en la propia jurisprudencia análoga aplicable a favor de mis prohijados, proferidos por la Corte Constitucional, por el Consejo de Estado y por la Corte Suprema de Justicia, como lo probaré. Violadas flagrantemente por este numeral. Que se tutela y me permito citar, su apreciable error en derecho, así: “(…) PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 22 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por los señores JESÚS ELÍAS SILVA LEIVA Y ANA ISABLE PARRA CONTRERAS contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, para ORDENAR el descuento de lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por la muerte del Cabo Segundo (póstumo) JESÚS DAVID SILVA

PARRA”.

En este sentido, resulta procedente excepcionalmente el amparo definitivo, porque el deber de interponer la acción constituiría una carga desproporcionada que no tendría en cuenta las capacidades subjetivas del accionante. Así las cosas se ruega CONCEDER EL AMPARO DE TUTELA, a favor de mi poderdante y se ordene: PRIMERA. Se ruega ordenar al Honorable Consejero de Estado

Gabriel Valbuena Hernández, para que, en el plazo señalado proceda a modificar el fallo: anulando y/o dejando sin efectos parcialmente el fallo de segunda instancia, específicamente el numeral primero, proferido por el Consejo de Estado de fecha 16 de febrero de 2017, dentro del medio de control acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nº 2013-564, sentencia proferida por el honorable Consejero de Estado: Gabriel Valbuena Hernández y en consecuencia se ampare los derechos fundamentales propios de mis poderdantes la señora Ana Isabel Parra Contreras identificada con la cédula de ciudadanía Nº 41.701.915 y del señor Jesús Elías Silva Leiva, identificado con la C.C Nº 19.204.851 acorde a los fundamentos de hecho, de derecho y hasta jurisprudenciales análogamente aplicables a favor de mis prohijados expuestos”.

4. Pruebas relevantes Los demandantes aportaron copia de la providencia de 16 de febrero de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 68001-23-33-0002013-00564-014.

5. Trámite procesal En auto de 11 de mayo de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Así mismo, se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercero interesado en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 4 Folios 83 a 95 del cuaderno principal.

6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Sostuvo que la providencia judicial objeto de tacha constitucional se fundó en normas legales jurídicamente aplicables a la materia y a su respectiva interpretación hecha por el juez natural de la causa. En lo que hace relación con la vulneración del principio de igualdad, en casos que se relacionan con las providencias judiciales, el elemento imprescindible para establecer si se vulneró dicho derecho es el precedente judicial. Aseguró que en el presente caso, si bien es cierto el apoderado de los accionantes cita algunas providencias que se refieren la tesis de la improcedencia de descuentos por concepto de indemnizaciones pagadas a los beneficiarios de una pensión, desconoce que, “i) el régimen aplicable al asunto de marras (pensión de sobrevivientes de miembros de la FFMM) es el contenido en el Decreto 1211 de 1990 (régimen especial/excepcional de pensiones) y no las disposiciones de la Ley 100 de 1993 (régimen general de pensiones); ii) en la actualidad hacen parte del sistema de fuentes del derecho administrativo sentencias, con plena vigencia, en las cuales ha sido ordenado el descuento por concepto de indemnización por muerte; y iii) a la fecha no existe pronunciamiento de unificación que pacifique las posturas adoptadas por las diferentes Salas de Decisión de esta Sección, motivo por el cual en la providencia que hoy se enjuicia por esta vía constitucional, se trató de esbozar una línea jurisprudencial sobre aquel problema jurídico que fue debatido en sede ordinaria”. Por lo anterior, aseguró que la decisión atacada no solo encontró sustento en

normas vigentes (parágrafo 1, artículo 1 de la Ley 447 de 1998), sino también en interpretaciones jurisprudenciales válidas y vigentes adoptadas por el respectivo juez natural de la causa. Aseveró que no existió vulneración al derecho a la igualdad pues el mismo fue resuelto de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado, ni al debido proceso pues el trámite judicial se condujo por los respectivos cauces legales del procedimiento y se respetó el derecho de defensa y de contradicción de las partes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial en el fallo de segunda instancia proferido el 16 de febrero de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que los actores promovieron contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en el que decidió modificar la decisión de primera instancia y ordenar el descuento de lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por la muerte de su hijo, el señor Jesús David Silva Parra, quien se desempeñaba como soldado voluntario y murió en combate.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta

providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada

jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que

10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 12 Sentencia T-158 de 2006. está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdiccionesno constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la

regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni arriba a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma

jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»14. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16. 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se

sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 14 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del

precedente, por vía analógica” (se destaca).

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

5. Estudio y solución del caso concreto Los accionantes presentaron acción de tutela con el objeto de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que consideraron vulnerados con la sentencia proferida el 16 de febrero de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del trámite judicial de nulidad y

restablecimiento del derecho promovido contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuya protección se invoca, con la sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por el Consejo d