CE-11001-03-15-000-2017-01191-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / COMPATIBILIDAD

ENTRE LA COMPENSACIÓN POR MUERTE Y LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES - No existe criterio unificado / DESCUENTOS DE COMPENSACIÓN POR MUERTE EN

COMBATE DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [C]omo bien lo ilustró el A quo constitucional así como la Sección Segunda del Consejo de Estado en el presente trámite, al interior de esta se han desarrollado posturas interpretativas opuestas frente a la compatibilidad o incompatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte en el régimen de las Fuerzas Militares, por lo que ante tal disyuntiva, resulta necesario precisar si puede reprochársele a la autoridad judicial demandada el no haber acogido la tesis que invocaron en su favor los señores [J.E.S.L.] y [A.I.P.C.] Sobre el particular y reiterando el criterio de la Sala frente a casos similares al de autos, la respuesta a la anterior cuestión es negativa, toda vez que, ante la inexistencia de una decisión de unificación en la materia, las autoridades judiciales dentro del margen de autonomía que les asiste, válidamente pueden optar por alguna de las posiciones interpretativas que se han desarrollado alrededor de la controversia

(…) En efecto, al revisar la providencia controvertida (…) la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, expuso de manera, precisa y suficiente las razones por las cuales había lugar a descontar de la pensión de sobrevivientes reconocida las sumas de dinero entregadas a título de compensación muerte, para lo cual de un lado hizo alusión al parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998, que a juicio de la autoridad judicial accionada impide predicar la compatibilidad de las prestaciones antes señaladas (…) Sin perjuicio de las anteriores consideraciones (…) estima la Sala necesario realizar algunas precisiones frente a algunos de los argumentos desarrollados por los demandantes (…) estos aseveraron que el fallo cuestionado es contrario al principio de la inescindibilidad normativa (…) Sobre el particular basta señalar que la pensión de los accionantes tanto en primera como en segunda instancia fue reconocida en aplicación del Decreto 1211 de 1990 (…) y que los pronunciamientos judiciales respectivos no acudieron para tal efecto a la Ley 100 de 1993, por el contrario, descartaron la aplicación de la misma (…) Finalmente (…) resulta ilógico que los peticionarios aleguen un presunto desconocimiento de términos prescriptivos, que a juicio de los mismos debieron contarse desde el reconocimiento de la referida compensación, se itera, cuando para ese momento no se había reconocido en sede judicial el derecho a la pensión de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 447 DE 1998 - ARTÍCULO 1 - PARÁGRAFO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 189

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01191-01(AC)

Actor: JESÚS ELÍAS SILVA LEIVA Y OTRA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 9 de mayo de 20171, los señores Jesús Elías Silva Leiva y Ana Isabel Parra Contreras, mediante apoderado, presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de obtener la protección de los derechos y principios al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, protección a las personas con discapacidad y de la tercera edad, confianza legítima, equidad y solidaridad.

Consideraron vulnerados estos al proferirse dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 68001-23-33-000-2013-00564-01, la sentencia del 16 de febrero de 2017, de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que en su numeral primero modificó la sentencia del 22 de enero de 2014

proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de “ORDENAR el descuento de lo pagado por los demandantes por concepto de compensación por la muerte del Cabo Segundo (póstumo) JESUS DAVID SILVA PARRA”2. Solicitaron que se le ordene a la autoridad judicial accionada que, al interior del mencionado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, deje sin efectos el numeral primero de la sentencia cuestionada.

2. Hechos probado y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará, los cuales se expondrán en primer lugar, a fin de precisar con mayor claridad los motivos de inconformidad de los accionantes. 2.1. Mediante la Resolución N° 08151 del 17 de agosto de 1995, el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago doble de las cesantías definitivas y una compensación por muerte a los beneficiarios del Cabo Segundo (póstumo) Jesús 1 Folio 1. 2 Folio 95 vuelto David Silva Parra, es decir, a favor de Jesús Elías Silva Leiva y Ana Isabel Parra Contreras3. 2.2. Los ciudadanos antes señalados presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios OFI11– 118381 del 12 de diciembre de 2011 y OFI12-60586 del 26 de junio de 2012, por medio de los cuales la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, les negó el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes en calidad de padres del Cabo Segundo Jesús David Silva Parra (q.e.p.d)4. 2.3. En primera instancia el conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que profirió sentencia el 22 de enero de 20145, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda disponiendo lo siguiente: “PRIMERO: INAPLÍCASE el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de soldados muertos en el desarrollo de actos propios del servicios conforme con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de los oficios N° OFI12-60586 del 26 de junio de 2012 y OFI11-118381 del 12 de diciembre de 2011, por medio de los cuales la entidad demandada negó a los hoy demandantes el reconocimiento de pensión de sobreviviente reclamada como consecuencia de la muerte de su hijo el Cabo Segundo JESÚS DAVID SILVA PARRA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor de los señores JESÚS ELÍAS SILVA LEIVA y ANA ISABEL PARRA CONTRERAS una pensión de sobreviviente, en calidad de beneficiarios del señor JESÚS DAVID SILVA PARRA (...) CUARTO: DECLÁRASE la prescripción de las mesadas pensionales

causadas con anterioridad al 14 de octubre de 2007, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. (…)”. En atención a que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional le había reconocido a los demandantes una compensación económica con ocasión a la muerte de su hijo, el Tribunal consideró que la misma no es incompatible con la 3 Folios 9, 15, 116-119 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-23-33-000-201300564-01. 4 Folios 27 a 32 vuelto del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-23-33-000-201300564-01. 5 Folios 169 a 175 vuelto del expediente antes señalado. pensión de sobrevivientes a que tenían derecho, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de febrero de 20136. 2.4. La anterior decisión fue apelada por la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual el asunto le correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que mediante sentencia del 16 de febrero de 20177 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 22 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por los señores JESÚS ELÍAS

SILVA LEIVA y ANA ISABEL PARRA CONTRERAS contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para ORDENAR el

descuento de lo pagado por los demandantes por concepto de compensación por la muerte del Cabo Segundo (póstumo) JESÚS DAVID

SILVA PARRA.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

(…)”8. Frente a la aludida modificación el Consejo de Estado señaló9: “(…) sobre la deducción de los valores pagados a título de compensación por muerte a favor de la parte demandante debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que a los ojos del ordenamiento jurídico vigente (parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998), la pensión de sobrevivencia por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles; sobre el particular en la referenciada sentencia de 30 de octubre de 200810 se dijo: En estas condiciones el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda reconociendo a favor de los demandantes la pensión de que trata el Decreto 1211 de 1990, a partir del 7 de diciembre de 1997, será confirmado con la aclaración de que de la suma adeudada deberá descontarse lo pagado por concepto de compensación por muerte pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (parágrafo 1, artículo 1). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de febrero de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 05001-23-31-000-2008-01348-01.

7 Folios 83 a 96. 8 Folio 95 vuelto 9 Folio 93. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad. 05001-2331-000-2000-01274-01 (8626-2005). C.P. doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Y en la también citada sentencia de 18 de febrero de 201611, se sostuvo: Frente al argumento planteado por la demandante, referido a que el A quo erró al ordenar descontar por parte de la entidad accionada lo pagado por concepto de compensación por muerte, la Sala precisa que la compensación por muerte y la pensión de sobrevivencia cubren la misma contingencia derivada de la muerte, por lo que fue acertada la decisión de primera instancia frente a este tópico, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (parágrafo 1, artículo 112). Por lo anterior, la Sala de Decisión modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la deducción de los valores reconocidos y pagados a los demandantes por concepto compensación por muerte”.

3. Sustento de la vulneración En primer lugar, destacaron que son sujetos de especial protección por ser personas de la tercera edad, debido a la incapacidad psicofísica que padecen13 y a que no cuentan con un ingreso económico distinto a la sustitución pensional que les fue reconocida.

En síntesis, reprocharon que se haya ordenado en el fallo controvertido, que de la

pensión de sobrevivientes se ordenara descontar la compensación económica que recibieron, pese a que no existe prueba alguna que señale que recibieron aquella de mala fe. Sobre el particular realizaron algunas consideraciones sobre la buena fe, a fin de sostener que en virtud de dicho principio quien recibe sumas de dinero no está obligado a devolverlas, aspecto que estimaron pasó por alto la autoridad judicial accionada. Sobre el particular, de manera especial trajeron a colación algunas consideraciones de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dictada el 17 de mayo de 2007, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Rad. 25000-23-25-000-1999-05334-01. Señalaron que la decisión controvertida es contraria a cientos de providencias dictadas por el Consejo Estado frente a casos similares, en las que al reconocer el derecho a la pensión no se ordenó descontar la compensación por muerte toda 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Rad. 66001-2333-000-2012-00060-01 (2681-2013). C.P. doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 12 “ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto

internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PARAGRAFO 1o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.” 13 Sobre el particular no precisaron las afecciones de salud correspondientes. vez que tales prestaciones no son incompatibles14, sino simplemente se aplicó la prescripción trienal frente al retroactivo correspondiente. En el mismo sentido hicieron referencia a varias resoluciones que en sede administrativa se han dictado sin efectuar el mencionado descuento. Agregaron que la sentencia controvertida se apartó sin ofrecer la argumentación suficiente, del precedente del Consejo de Estado según el cual no existe incompatibilidad entre la sustitución pensional y la compensación por muerte. Sostuvieron que al aplicar el referido descuento se pasaron por alto los términos máximos de prescripción ordinaria y extraordinaria en Colombia, pues después de más de 10 años de haber recibido la mentada compensación y de haber disfrutado la misma bajo el amparo de la confianza legítima, se dispuso su devolución, lo cual tiene un impacto significativo en sus finanzas. En tal sentido afirmaron lo siguiente: “Cobrar entonces estos valores después de ya extinguido hoy, y después de tanto años, significaría volver a la pobreza a quien con tanta expectativa a esperado de este fallo, un reconocimiento claro de retroactividad para pagar

sus deudas contraídas, significando seguir en la pobreza ya que tendrá incluso que endeudarse por más tiempo e incluso invertir lo poco que llegara de pensión para pagar incluso los mismos gastos que esta acción le implicó presentar”15. Sobre el particular argumentaron, que al ordenar la devolución de la indemnización por muerte se desconoció el término de prescripción para su cobro establecido por la ley16 y la jurisprudencia, que aseveraron corresponde a un año y debe contabilizarse “NO DESDE LA MUERTE DEL AFILIADO SINO DESDE LA

NEGATIVA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENCIA.

PARA LA INDEMNIZACIÓN POR MUERTE, SE TIENE DERECHO A ELLA

CUANDO NO HAY LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN

PRINCIPAL (…)”17.

Afirmaron que si la Administración consideraba que el acto que reconoció la referida indemnización era ilegal debió demandarlo en acción de lesividad, lo cual no ocurrió, por lo que lamentan que las consecuencias de dicha omisión se les hayan trasladado mediante la sentencia controvertida, al ordenar el descuento que motivó la acción constitucional. 14 Entre otras, citó las siguientes sentencias del Consejo de Estado (sin precisar en la mayoría de los casos la sección correspondiente): 1) Del 22 de febrero de 2001, C.P. Alberto Arango Mantilla, Rad. 70001-23-31-0001997-6929. 2) Del 12 de marzo de 2007, C.P. Héctor J. Romero Díaz, Rad. 25000-23-24-000-2006-02430-01.

1. Del 25 de abril de 2002, C.P. Alberto Arango Mantilla, Rad. 66001-23-31-000-1999-0056-01. 4) Del 13 de marzo de 2008, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 18001-23-31-000-1999-00123-01. 5) Del 2 de octubre de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 25000-23-25-000-2000-05959-01. 6) Del 18 de febrero de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 08001-23-31-000-2004-00283-01. 7) Del 29 de abril de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 68001-23-15-000-2005-01238-01. 8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2015, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 05001-23-33-000-2012-00772-01. 15 Folios 36-37. 16 Afirmaron que por remisión del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 17 Folios 38-39.

Finalmente, destacaron que el fallo cuestionado es contrario al principio de la inescindibilidad normativa, pues dispuso que tienen derecho a la sustitución pensional de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero ordenó el

descuento de la compensación por muerte teniendo en cuenta que esta es una prestación propia del régimen especial desarrollado por los Decretos 1212, 1213 de 1990 y 4433 de 2004, normas que son incompatibles con la Ley 100 de 1993.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de mayo de 201718, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma al demandante, al demandado y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional– Ejército Nacional como tercero interesado, para que en el término de 2 días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. 3.2. Intervención de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de

Estado19 A través del titular del despacho al que correspondió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 68001-23-33-000-2013-00564-01, manifestó que en el presente caso no puede predicarse la configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. Lo anterior, en la medida que la decisión contenida en la sentencia del 16 de febrero de 2017, se fundó en normas y jurisprudencia aplicables. Señaló que si bien es cierto el apoderado de los accionantes citó pronunciamientos que cobijan la tesis de la improcedencia de descuentos por concepto de indemnizaciones pagadas a los beneficiarios de una pensión, también lo es que desconocen que el régimen aplicable al asunto objeto de análisis es el

contenido en el Decreto 1211 de 1990 y no en las disposiciones de la Ley 100 de

1993. De igual manera, indicó que existen sentencias, con plena vigencia, en las cuales se ordenó el descuento por concepto de indemnización por muerte y, en todo caso, que a la fecha no existe providencia de unificación alrededor de las distintas posturas de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Asimismo, argumentó que el artículo 1° de la ley 447 de 1998, consagró la incompatibilidad de la pensión de sobrevivientes con la indemnización por muerte, situación por la cual le correspondía al operador jurídico aplicar la normativa vigente a la fecha del reconocimiento de la pensión discutida, esto es, en el año 2016 y teniendo en cuenta los efectos fiscales reconocidos desde el 14 de octubre de 2007. 18 Folio 201. 19 Folios 210 a 214. Sostuvo que no se advierte violación al derecho a la igualdad, pues la demanda ordinaria fue resuelta con los mismos parámetros que se han aplicado frente a casos similares20. 3.3. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, guardó silencio.

4. Fallo impugnado21

La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017 negó las pretensiones de la acción de tutela por las siguientes razones: Estimó acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción constitucional contra providencias, teniendo en cuenta que debe determinarse si los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad fueron vulnerados (relevancia constitucional); que la sentencia controvertida se dictó en segunda

instancia (subsidiariedad); que la demanda objeto de estudio se presentó dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del fallo controvertido (inmediatez); que los accionantes identificaron de manera razonable los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos; y que la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Seguidamente consideró que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto las providencias alegadas como desconocidas por la parte accionante no guardan relación fáctica con el caso objeto de estudio. Aunado a lo anterior, precisó que frente al tema de los descuentos por concepto de compensación por muerte, no existe un criterio jurisprudencial unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, por lo que se debe privilegiar el principio de la autonomía judicial.

5. Impugnación22

Los accionantes impugnaron23 la sentencia antes descrita, reproduciendo buena parte de las razones expuestas en el escrito de tutela y resaltando que el A quo no analizó que “LO QUE SE RECIBE DE BUENA FE, NO SE ESTÁ OBLIGADO A DEVOLVER”, ni tampoco los argumentos desarrollaros respecto a la inescindibilidad de los regímenes pensionales y el desconocimiento de los 20 Citó los siguientes pronunciamientos: 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de abril de 2004, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Rad. 2001-01619-01. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2008, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad.

2000-01274-01. 3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2004-00832-01. 4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 2002-00672-01. 5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 2012-00060-01. 21 Folios 217 a 225. 22 Folios 271 a 279. 23 El 25 de septiembre de 2017, esto es, dentro de los 3 días hábiles siguientes de notificado el fallo de primera instancia el 21 de septiembre del mismo año (Fls. 260,271). términos de prescripción para reclamar que se descontara de la pensión reconocida la indemnización por muerte.

6. Trámite procesal Encontrándose el expediente para producir fallo de segunda instancia, se advirtió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al momento de dictar el correspondiente auto admisorio, omitió la vinculación del Tribunal Administrativo de Santander, a pesar del interés que le asiste en el presente asunto, dada su condición de juez de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia controvertida.

Teniendo en cuenta lo expuesto, mediante auto del 27 de noviembre de 201724 se ordenó poner en conocimiento del mencionado Tribunal la anterior circunstancia,

para que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, dentro de los 3 días siguientes a su notificación (a) alegara la nulidad si a bien lo tenía, (b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (c) guardara silencio, con la previsión de que en estos dos últimos eventos aquella se entendería saneada. La referida autoridad judicial después de notificada la providencia antes señalada no se pronunció frente a la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 13 de septiembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneró los derechos y principios invocados, al ordenar en el fallo del 16 de febrero de 2017 que respecto de las sumas dinero que deben cancelárseles a los accionantes, como consecuencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, hay lugar a descontar lo pagado a título de compensación por la muerte del Cabo Segundo

Jesús David Silva Parra? Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra

24 Folios 297-298. providencia judicial; (ii) del desconocimiento del precedente; y, (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,25 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema26.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.27 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201428, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser

ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 26 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 27 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 28 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones

judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”29 3.3. Análisis del caso en concreto Al analizar los motivos de inconformidad de los accionantes contra la sentencia del 16 de febrero de 2017 de la autoridad judicial accionada, se advierte que pretenden que prevalezca la tesis de la imposibilidad de descontar de la pensión de sobrevivientes que les fue reconocida, la compensación que recibieron por la muerte de su hijo, para lo cual invocaron varios pronunciamientos de la Sección Segunda de esta Corporación que respaldan su posición. Frente a la anterior pretensión, como bien lo ilustró el A quo constitucional así como la Sección Segunda del Consejo de Estado en el presente trámite, al interior de esta se han desarrollado posturas interpretativas opuestas frente a la compatibilidad o incompatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte en el régimen de las Fuerzas Militares, por lo que ante tal disyuntiva, resulta necesario precisar si puede reprochársele a la autoridad judicial demandada el no haber acogido la tesis que invocaron en su favor los señores Jesús Elías Silva Leiva y Ana Isabel Parras Contreras. Sobre el particular y reiterando el criterio de la Sala frente a casos similares al de autos30, la respuesta a la anterior cuestión es negativa, toda vez que, ante la inexistencia de una decisión de unificación en la materia, las autoridades judiciales dentro del margen de autonomía que les asiste, válidamente pueden optar por

alguna de las posiciones interpretativas que se han desarrollado alrededor de la controversia. Dicho de otro modo, si la Sección Segunda de esta Corporación, especialista en el asunto, ha admitido la existencia de distintos criterios frente al debate objeto de estudio y que no se ha dictado un fallo de unificación res