CE-11001-03-15-000-2017-01214-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / LÍMITE

INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicable a integrantes de las fuerzas militares y de la policía nacional / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [S]e colige que el Tribunal Administrativo de Córdoba al emitir la providencia objeto de discusión, en uso de su autonomía judicial, decidió aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 y no la posición sentada por esta Corporación. Obsérvese que ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez. En esa medida, no es cierto como el accionante lo afirma que el Ad quem desconoció la posición de esta Corporación, si no que adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto al restablecimiento del derecho. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad accionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / DECRETO 1793 DE 2000 - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela

contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en especial el defecto por desconocimiento del precedente judicial. En relación con el límite indemnizatorio por retiro del cargo de miembro de la fuerza militar y de la policía nacional, ver las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, ambas de la Corte Constitucional y la sentencia del 29 de enero de 2008, exp. 76001-23-31000-2000-02046-02(IJ), M.P. Jesús María Lemos Bustamante, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01214-00(AC)

Actor: SAMIR MIGUEL PORTILLO GENES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Proceso ordinario El señor Samir Miguel Portillo Genes instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1143 del 19 de febrero de 2013 por medio de la cual fue retirado del servicio activo

del Ejército Nacional por voluntad del Comandante de la Unidad Operativa a la que pertenecía. El 27 de marzo de 2015 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reintegrar al señor Portillo Genes al empleo que desempeñaba o a uno equivalente en jerarquía y remuneración, asimismo condenó a la entidad demandada a pagarle la totalidad de los salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta que se produzca efectivamente el reintegro. La parte demandada interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión. El 10 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Córdoba modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer y cancelar debidamente indexados los salarios y prestaciones dejados de devengar por el señor Portillo Genes desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que el mismo exceda de 24 meses de salario, con exclusión de los aportes pensionales, según lo dispuesto en las sentencias SU-556 de 2014 y SU053 de 2015. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, toda vez que limitó el monto de su indemnización en aplicación de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional, cuando lo cierto es que en esas providencias se resolvió un

tema relacionado con el retiro de un miembro de la Policía Nacional por facultad discrecional del Gobierno y, contrario a ello, en el caso concreto se trata de un soldado profesional del Ejército Nacional, por lo que no había lugar a aplicar el tope de los 24 meses de salario. Aunado a lo anterior, explicó que el 21 de julio de 2016 con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, esta Corporación negó la solicitud de limitar a 24 meses de salario una indemnización, comoquiera que se trataba de un retirado por disminución de la capacidad psicofísica, esto con fundamento en que ello sólo es posible para los retirados por facultad discrecional, situación que difiere con la suya. Por último, sostuvo que en el caso de otro soldado retirado en las mismas condiciones fue reintegrado y el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia sin ordenar descuento alguno. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Córdoba confirmar el fallo impugnado sin imponer límites en el pago de los salarios dejados de devengar. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Córdoba (ff. 68 a 70) Diva María Cabrales Solano, en calidad de magistrada se opuso a la prosperidad de la pretensión invocada por el accionante al considerar que con la decisión objeto de discusión no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo. Expuso que en el caso de marras no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como lo es el

relativo a la relevancia constitucional del asunto, toda vez que el tema en discusión fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014 y, por ende, la aplicación de dicho precedente no deviene en la afectación de los derechos aducidos por la parte accionante. Agregó que el señor Portillo Genes a través de la acción de tutela de la referencia persigue una tercera instancia, para que se revise lo concerniente a los límites aplicados por esa Corporación, lo cual obedeció a un reproche propio del recurso de apelación en un juicio de naturaleza ordinaria, lo que corresponde a un aspecto netamente pecuniario. Finalmente, resaltó que el fallo citado por el tutelante, con el fin de dar aplicación al principio de igualdad, fue proferido el 8 de septiembre de 2016, es decir, en una fecha anterior a la decisión emitida por esa Corporación y de la cual se discute su contenido. Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional La entidad no atendió el requerimiento efectuado por esta Corporación a pesar de que el 22 de mayo fue debidamente notificada (ff. 56 y 57). CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de

manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra el análisis del desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Córdoba al proferir la providencia del 10 de

noviembre de 2016 expuso las razones por la cuales aplicó los límites indemnizatorios determinados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) Desconocimiento del precedente judicial; y (ii) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los límites indemnizatorios en los retiros de miembros de la Fuerza Pública: la sentencia discutida. Veamos: 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

1. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical esto es el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

2. Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los límites indemnizatorios en los retiros de miembros de la Fuerza Pública.

El Máximo Tribunal Constitucional profirió la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 mediante la cual estudió lo referente a la motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Para lo cual, consideró que en los casos en que se constate la ausencia de motivación del acto de retiro a título de restablecimiento del derecho procede el reintegro y la indemnización consistente en el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. Igualmente, determinó que para efectos de la indemnización se deberá observar los límites establecidos en la sentencia SU-556 de 2014, comoquiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados del servicio en contravía de la Constitución. En ese sentido la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-556 de 2014

señaló el precedente sobre el título y el monto indemnizatorio de los servidores públicos desvinculados sin motivación de un cargo de carrera, pero desempeñado en provisionalidad. Al respecto dispuso que las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario. De lo anterior se concluye que actualmente la posición de la Corte Constitucional en relación con la indemnización reconocida a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio activo por facultad discrecional, consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la sentencia con descuento de los dineros percibidos por concepto laboral, sin que la suma sea inferior a 6 meses o superior a 24. Ahora, se advierte que esta Corporación no ha emitido pronunciamiento respecto de la aplicación de las mencionadas sentencias (SU-556/2014 y SU-053/2015). Sin embargo, es de anotar que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia

del 29 de enero de 2008, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez6, consideró que cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente. Por lo cual, si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Asimismo, manifestó que adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Por último, en la sentencia de la referencia se destacó que como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición prevista por el artículo 128 de la Carta Política. Así las cosas, se concluye que no existe un sólo criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la indemnización en los casos antes descritos.

• La aplicación del precedente de la Corte Constitucional a) Autonomía judicial El señor Samir Miguel Portillo Genes instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1143 del 19 de febrero de 2013, por medio de la cual el 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de enero de 2008, radicado No. 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ), actor: Amparo Mosquera Martínez, C.P. Jesús

María Lemos Bustamante. Jefe de Desarrollo Humano y el Director de Personal del Ejército Nacional lo retiraron del servicio activo de la Institución por la facultad otorgada en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, esto es, por “decisión del Comandante de la Fuerza” (CD contentivo del expediente). El 27 de marzo de 2015 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la Orden Administrativa de Personal censurada fue expedida por funcionarios que no tenían competencia, comoquiera que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 el Comandante de la Fuerza es el único autorizado para efectuar el retiro discrecional de soldados profesionales. En consecuencia, ordenó reintegrar al señor Portillo Genes al empleo que desempeñaba o a uno equivalente en jerarquía y remuneración y, además, condenó a la entidad demandada a reconocerle la totalidad de los sueldos, primas,

vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta el efectivo reintegro (ff. 6 a 13). La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (CD contentivo del expediente). El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión a través de sentencia del 10 de noviembre de 2016 confirmó el fallo de primera instancia, pero modificó la orden emitida en el numeral tercero en el sentido de condenar a la demandada a reconocer y cancelar los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar por el señor Portillo Genes en el cargo de soldado profesional desde la fecha de retiro del servicio hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que dicho pago exceda de 24 meses de salario, de acuerdo con lo fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, límite del cual excluyó los aportes pensionales (ff. 14 a 30). El señor Samir Miguel Portillo Genes interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba al considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, toda vez que al proferir la providencia del 10 de noviembre de 2016 limitó su indemnización a 24 meses de salario con fundamento en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. Para el efecto afirmó que al tratarse de un soldado profesional del Ejército Nacional los límites indemnizatorios fijados en las sentencias citadas no le son aplicables, comoquiera que en ese evento la Corte Constitucional resolvió un tema

relacionado con el retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional por facultad discrecional. Aunado a lo anterior sostuvo que esta Corporación en sentencia del 21 de julio de 2016 con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero precisó que los límites determinados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 sólo resultan aplicables a los retirados por facultad discrecional, situación disímil a la suya, comoquiera que su retiro fue por determinación del Comandante. Igualmente, puso de presente que el Tribunal Administrativo de Córdoba en un caso similar, esto es, en el que otro soldado fue retirado por la misma causal y en la misma época decidió confirmar la decisión de reintegro sin ordenar descuento alguno, lo que a su juicio transgrede su derecho fundamental a la igualdad. Pues bien, en primer lugar la Subsección advierte que el Tribunal accionado para efectos de modificar la indemnización reconocida al señor Portillo Genes por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería se fundamentó en la sentencia SU-053 de 2015, en la cual la Corte Constitucional determinó que en los casos en que se constate ausencia de motivación del acto de retiro procede el reintegro y la indemnización consistente en el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, con observancia de los límites determinados en la sentencia SU-556 de 2014. Al respecto la autoridad judicial accionada resaltó “[…] se pasará a modificar la decisión adoptada por el a quo, tomando como fundamento lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, toda vez que esa Alta

Corporación, dispuso en la sentencia SU-053 que: en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución […]” (f. 27). Ahora, tal como se expuso en párrafos precedentes, la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014 dispuso que la indemnización reconocida a los servidores públicos desvinculados sin motivación de un cargo de carrera, pero desempeñado en provisionalidad consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la sentencia con descuento de los dineros percibidos por concepto laboral, sin que la suma sea inferior a 6 meses o superior a 24. En ese orden de ideas, se colige que el Tribunal Administrativo de Córdoba al emitir la providencia objeto de discusión, en uso de su autonomía judicial, decidió aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 y no la posición sentada por esta Corporación. Obsérvese que ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y

autonomía del juez. En esa medida, no es cierto como el accionante lo afirma que el Ad quem desconoció la posición de esta Corporación, si no que adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto al restablecimiento del derecho. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad accionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. b) Calidad del servidor La Subsección aclara que la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 estudió lo concerniente a la facultad discrecional de retiro de todos los miembros activos de la Fuerza Pública, pero centró el tema en los integrantes de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que a esa institución pertenecieron los accionantes del caso concreto. Sin embargo, eso no implica que sólo le sea aplicable a estos. Así las cosas, los límites indemnizatorios y los descuentos determinados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 son aplicables tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional. c) Causal de retiro En el caso concreto el señor Samir Miguel Portillo Genes fue retirado del servicio a través de la Orden Administrativa de Personal 1143 del 19 de febrero de 2013 por la causal contemplada en el artículo 13 del Decreto 17937 de 2000, es decir, por “decisión del Comandante de la Fuerza” (CD contentivo del expediente). El precitado artículo dispone que “En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar

del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva”. De esta forma, no es de recibo el argumento expuesto por el accionante, en el sentido de que fue retirado del servicio por una causal distinta a la facultad discrecional, pues la causal contemplada en la norma ibidem obedece a la facultad discrecional del Comandante de la Fuerza. d) Derecho a la igualdad La divergencia de posiciones entre jueces de igual jerarquía no desconoce per se el derecho a la igualdad, máxime cuando se trata de una decisión emitida por salas distintas, esto en el entendido de que la sentencia que trae a colación el accionante, con el fin de invocar la aplicación del derecho a la igualdad, fue proferida por la Sala Segunda de Decisión y la que aquí se controvierte fue emitida por la Sala Tercera. De igual manera, es natural que dos jueces de la misma categoría tengan posiciones diferentes frente a un particular asunto y, por ende, para establecer si se vulneró el derecho a la igualdad y si, de contera, se desconoció el precedente judicial, el juez de tutela debe examinar si la providencia acusada tiene argumentos razonables y suficientes. 7 Decreto por el cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Córdoba al proferir el fallo del 10 de noviembre de 2016 no incurrió en desconocimiento del precedente, ya que ante

las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Samir Miguel Portillo Genes mediante la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Samir Miguel Portillo Genes mediante la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS