CE-11001-03-15-000-2017-01214-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / LÍMITE

INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicable a integrantes de las fuerzas militares y de la policía nacional / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [N]o es reprochable que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en virtud del principio de autonomía judicial, haya optado por ajustar su jurisprudencia de acuerdo a las subreglas fijadas en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, ya que en el caso del señor [S.M.P.G] concurrieron razones sustantivas y fácticas para limitar la indemnización de acuerdo a dicha postura. Así mismo, se resalta que el precedente que trae a colación el accionante fue emanado por una Sala de Decisión distinta a la que emitió la providencia demandada, por lo que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba estaba facultada para asumir acoger la jurisprudencia constitucional sobre la materia, lo que en últimas, privilegia el principio de coherencia que debe guiar a los ordenamientos jurídicos (…) En consecuencia, es claro para la Sala que la decisión objeto de reproche constitucional se atuvo al precedente constitucional contenido en la sentencia SU053 de 2015, el cual resulta aplicable a los diferentes órdenes de la Fuerza Pública. En tal virtud, la autoridad judicial accionada no vulneró el derecho

fundamental a la igualdad del demandante, ni configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01214-01(AC)

Actor: SAMIR MIGUEL PORTILLO GENES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, SALA TERCERA DE DECISIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el señor Samir Miguel Portillo Genes, mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Samir Miguel Portillo Genes fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional como soldado profesional, mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1143 de 19 de febrero de 2013, suscrita por el jefe de Desarrollo Humano y el director de personal de dicha institución.

Como consecuencia de la anterior declaración, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional,

Ejército Nacional (rad. Nº 23001333300220130042901), con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue retirado. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería en sentencia de 27 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reintegrar al señor Portillo Genes al empleo que desempeñaba o a uno equivalente en jerarquía y remuneración, condenando a la entidad demandada a pagar la totalidad de los salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta que se produjera efectivamente el reintegro. La parte demandada interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión, el cual fue resuelto en providencia de 10 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión (M.P. Diva María Cabrales Solano), en la que decidió modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional “a reconocer y cancelar debidamente indexados los salarios y prestaciones dejados de devengar por el señor Samir Miguel Portillo Genes, en el cargo de Soldado Profesional del Ejército Nacional., desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que el mismo exceda de veinticuatro (24) meses, sin que en dicho límite se incluyan los aportes pensionales, los cuales deberán ser pagados durante todo el tiempo de desvinculación”2. Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en las sentencias de

2 Folio 29 del expediente. unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional. Con base en lo anterior, a través de apoderado judicial, el señor Samir Miguel Portillo Genes, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en relación con la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de noviembre de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Fundamentos de la acción El actor afirma que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, al limitar el monto de la indemnización de acuerdo a lo dispuesto en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. Lo anterior, bajo el argumento de que dichas providencias sólo son aplicables respecto al retiro de los miembros de la Policía Nacional y no frente a soldados profesionales del Ejército Nacional, como es su caso.

Además, indicó que el precedente de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación de 21 de julio de 2016 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero3), negó la solicitud de topes indemnizatorios, teniendo en cuenta que se trataba de un funcionario retirado por motivos relacionados con la disminución de la capacidad psicofísica, advirtiendo que dicha regla sólo es válida cuando el retiro se debe al uso de la facultad discrecional del nominador. De este modo, insistió en que las circunstancias fácticas de su caso no se adecuan a dicha regla jurisprudencial, pues fue retirado por una causa distinta al uso de la facultad discrecional, es decir,

“por determinación del Comandante de la Fuerza”4. Por último, aseveró que en el caso de otro soldado retirado en las mismas condiciones fue reintegrado y el Tribunal accionado confirmó en su totalidad la decisión de primera instancia, sin ordenar la reducción de la indemnización.

3. Pretensiones En el escrito de tutela, la parte accionante solicitó: 3 Exp. Nº 11001031500020160162700. 4 Folio 2 ibíd. “se ordene al Tribunal Administrativo de Córdoba CONFIRMAR el fallo impugnado del accionante SAMIR MIGUEL PROTILLO GENES, sin imponer limitantes al pago de los salarios dejados de devengar, tal como lo ordenó el juzgado de instancia”5.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 27 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería (folios 6 a 13).  Copia de la sentencia de 10 de noviembre de 2016, emanada del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión (folios 14 a 30).

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Córdoba En memorial allegado el 25 de mayo de 2017, la Magistrada Ponente Diva María Cabrales Solano solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la decisión demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.

Expuso que en el caso bajo estudio, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el tema en discusión fue objeto de estudio por la Corte

Constitucional en sentencia SU-556 de 2014 y, por ende, la aplicación de dicho precedente no deviene en la afectación de los derechos aducidos por la parte accionante. Adicionalmente, manifestó que lo que persigue el accionante es una tercera instancia, para que se revise lo concerniente a los límites aplicados por esa Corporación, lo cual obedeció a un reproche propio del recurso de apelación en un juicio de naturaleza ordinaria, lo que corresponde a un aspecto netamente pecuniario. 5.2. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, guardó silencio. 5 Folio 3 ibíd.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 8 de junio de 20176, denegó las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que la providencia demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, ya que si bien existen diversas posturas jurisprudenciales acerca de la aplicación de los topes indemnizatorios, el juez en uso de la autonomía judicial que reviste sus funciones está facultado para aplicar el precedente jurisprudencial que considere apropiado para el caso, como ocurrió en la sentencia del Tribunal accionado, que aplicó de forma acertada el punto de vista del precedente de la Corte Constitucional fijado en la sentencia SU-053 de 2015.

Precisó que los límites indemnizatorios y los descuentos determinados por la Corte en este último precedente son aplicables tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional. Así mismo, indicó que de acuerdo con las pruebas allegadas

al expediente, es claro que el retiro del actor se dio en ejercicio de la facultad discrecional por parte del Comandante de la Fuerza, pues la Orden Administrativa de Personal Nº 1143 de 19 de febrero de 2013, se motivó en la causal contemplada en el artículo 13 del Decreto 17937 de 2000, que dispone: “En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva” Por último, frente a la supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, indicó que aun cuando la autoridad judicial demandada haya proferido una decisión anterior, bajo supuestos fácticos similares, en la que no se aplicó la regla de los topes indemnizatorios, encontró que la providencia demandada cuenta con la carga argumentativa suficiente para apartarse de dicha decisión, por lo que descartó la vulneración de la referida garantía iusfundamental.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el señor Samir Miguel Portillo Genes impugnó la decisión8, para lo cual reiteró el argumento 6 Folios 73 a 79 del expediente.

7 Decreto por el cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 8 Folios 86 a 91 ibíd. expuesto en la acción de tutela en relación con la vulneración del derecho a la igualdad. Insistió en el hecho de que en un caso similar la Sala Segunda de Decisión del

Tribunal Administrativo de Córdoba no empleó la regla de los topes indemnizatorios, por lo que la Sala Tercera de Decisión de dicha corporación al proferir la providencia demandada, incumplió el deber contemplado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) consistente en aplicar con uniformidad las normas y la jurisprudencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia fue acertado al negar el amparo constitucional deprecado, bajo el argumento de que la autoridad judicial demandada aplicó de forma acertada el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 o, si por el contrario, le asiste razón al accionante al afirmar que el Tribunal Administrativo de Córdoba debió seguir su propio precedente y apartarse del de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que en otro caso similar ordenó la indemnización sin tener en cuenta dicho criterio, lo que pone al actor en una situación de desigualdad.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos10, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201211, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En

consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente 9 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 10 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 11 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 12 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 M. P. Jaime Córdoba Triviño. verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis

que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Las sentencias de unificación que dicta la Corte Constitucional El artículo 241 de la Constitución encomienda a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Las decisiones de esa Corporación y la ratio decidendi de los fallos que emite en ejercicio del control concreto y abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada

constitucional y tienen fuerza vinculante para los operadores jurídicos. Lo aducido no apareja que la Corte Constitucional tenga mayor jerarquía que los demás órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, sino que, en calidad de guardiana de la Constitución Política, tiene la potestad de fijar los parámetros que se deben atender al resolver asuntos de relevancia constitucional. En relación con los fallos de tutela emitidos por el Tribunal Constitucional al cumplir la función de revisión, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 48 de la Ley 270 de 199616, establece que éstos únicamente son obligatorios respecto 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

16 “… las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la de la controversia en la que son emitidos, tal disposición se refiere a la parte resolutiva o decisum, pues los apartes de la motivación que constituyen la ratio decidendi, sí resultan de obligatorio acatamiento, “en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior”17. En la sentencia C-634 de 201118, esa Corporación declaró exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia”. Y con posterioridad, en la sentencia C-816 de 201119, la Corte declaró exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la ley 1437 de 2011, “entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas

constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia”. Así las cosas, las sentencias que emite la Corte Constitucional, en condición de máximo juez de la jurisdicción constitucional, al ejercer la revisión de sentencias de tutela y al unificar jurisprudencia, tienen fuerza vinculante porque fijan la forma como deben interpretarse las normas y sus decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho. Es decir, cuando se dicta una sentencia de unificación, “el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante”20. actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” (sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) 17 Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011. 18 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 M.P. Mauricio González Cuervo. 20 Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ese sentido, el precedente de las Altas Cortes es obligatorio y vinculante, tanto para éstos como para los jueces de inferior jerarquía y los demás órganos del Estado, quienes conociéndolo tienen el deber de aplicarlo. En suma, el deber de los funcionarios públicos en general y de los jueces en particular, de acatar los mandatos superiores y legales, incluye el mandato

imperativo de “asumir como reglas formales de derecho” las decisiones que unifican jurisprudencia, como garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

5. La sentencia SU-053 de 2015: aplicación de las reglas sobre reintegro y monto de la indemnización conforme a lo precisado en la sentencia SU-556 de 2014, para los miembros de la Fuerza Pública En ejercicio de la facultad de fijar interpretaciones jurídicas, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-556 de 201421, con el objetivo de unificar criterios sobre la forma como debe restablecerse el derecho en los casos en que, a través de acto sin motivación, se desvincula a empleados nombrados de manera provisional en

cargos de carrera administrativa. Al respecto, dispuso que en relación con las órdenes a impartir cuando se verifique la expedición de actos administrativos de retiro de un cargo de carrera sin la debida motivación, que la indemnización a pagar por salarios y prestaciones dejados de percibir está limitada a un máximo de 24 meses y al descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona retirada. Esta Sala ha reconocido que si bien dichos parámetros de indemnización fueron impartidos inicialmente para los casos de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a partir de la sentencia SU-053 de 2015, dichas reglas se extendieron a los eventos en que se haya ejercido de manera inadecuada, ausencia de motivación, el ejercicio de la facultad discrecional en la Fuerza Pública22. 21 Sentencia de 24 de julio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Op.cit.

22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente Nº 2016-01036-00. En efecto, en la sentencia SU-053 de 2015, la Corte Constitucional unificó los estándares de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Fuerza Pública. Después de realizar un amplio análisis del asunto, expuso las siguientes conclusiones sobre el tema: “i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de la función constitucional. No obstante lo anterior, la

expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

1. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no

motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución” (Negrillas de la Sala). En ese sentido, la sentencia SU-053 del 2015, después de identificar y explicar las condiciones en que debe ejercerse la facultad de retiro discrecional en la Fuerza Pública, dispuso que, cuando se evidencie la falta de motivación en los actos de retiro discrecional, el funcionario judicial debe remitirse a la sentencia SU-556 de 2014 para fijar los límites de la indemnización a reconocer en el proceso judicial, aspecto que la Corte Constitucional fundamenta en el principio de igualdad que, estima, debe primar entre los servidores públicos. Esa remisión no está condicionada o modulada, de ahí que, en principio, los límites de la indemnización deban aplicarse íntegramente. Así las cosas, para la Sala es claro que el aparte de la sentencia SU-053 de 2015, que hace referencia a la aplicabilidad de las reglas sobre indemnización contenidas en la sentencia SU-556 de 2014, sí es parte de la unificación efectuada por la Corte Constitucional y sí es precedente aplicable para los funcionarios

judiciales que deban resolver esa clase de asuntos. Toda vez que i) en el acápite en el que se consignaron las conclusiones de la Alta Corporación sobre los actos de retiro de miem