CE-11001-03-15-000-2017-01215-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

AL RESOLVER RECURSO DE APELACIÓN / PENSIÓN DE VEJEZ

[L]a Sala concluye que en la providencia atacada no se configuró el defecto orgánico señalado toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, se pronunció sobre un asunto intrínsecamente relacionado con aquel que fundamentó el recurso de apelación. Así, la Sala evidencia que, para el Tribunal de instancia, el pronunciamiento sobre la existencia del derecho pensional en cabeza del [accionante] resultaba una aspecto inescindible del objeto del recurso de apelación presentado por Colpensiones, toda vez que los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamentaron en que el actor no se encontraba cobijado por el régimen de transición y, por ende, para acceder a la pensión de jubilación debía acreditar los requisitos generales previstos en la Ley 100, los cuales no se encontraban configurados para la fecha en que se hizo la solicitud. En consecuencia, es clara la inexistencia del defecto orgánico señalado por el demandante, pues la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no desconoció el ámbito de su competencia funcional al pronunciarse sobre la inexistencia del derecho pensional del actor a la luz de la Ley 33 de 1985.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA DE

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA

CON PRESTACIÓN DEFINIDA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA En criterio del actor, en la sentencia de 14 de marzo de 2017 se configuraron los aludidos defectos por cuanto, pese a estar probado que tenía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por haber laborado 24 años, 8 meses y 14 días y contar con 65 años de edad, se denegó su solicitud, con lo cual, de forma simultánea, se desconoció el contenido del artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 33 de la Ley 100 y se profirió una decisión sin motivación al no existir un elemento de juicio fáctico o jurídico que justifique la negativa. Al respecto se advierte que, además de los hechos expuestos por el accionante, en la providencia que se ataca, el Tribunal demandado relacionó el acervo probatorio obrante en el expediente y fue a partir de su análisis que concluyó que, si bien se encontraba probado que la edad del actor al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, le confería el beneficio del régimen de transición, también se demostró que para el momento en que se efectuó su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida el demandante no

contaba con 15 años de servicios cotizados, razón por la cual, desde entonces, perdió la posibilidad de acceder a la pensión de vejez acreditando el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985 (…) En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón al actor al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo o fue proferido sin motivación suficiente, pues, tal como se observa en el aparte reseñado, en la providencia se analizó la normatividad vigente en materia del reconocimiento y pago de la pensión de vejez y los presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PÉRDIDA DE BENEFICIO DEL RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL

DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / REQUISITO PARA

TRASLADARSE EN CUALQUIER TIEMPO CONSERVANDO LOS BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Finalmente, compete a la Sala resolver si desconoce el precedente jurisprudencial, vulnerando los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso, la sentencia de segunda instancia que no reconoce a un pensionado la aplicación del régimen de transición, después de haber laborado durante más de 24 años y contar con 65

años de edad, si a la vez advierte que el solicitante se trasladó del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y que, al momento del traslado no contaba con 15 años de servicios cotizados. (…) contrario a la tesis del actor, se observa que en la providencia de 14 de marzo de 2014, el accionado fundamentó su decisión en el seguimiento estricto de la ratio decidendi contenida en la sentencia C-789 de 2002, posteriormente reiterada en la SU130 de 2013, según la cual únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Por tal motivo, mal podría endilgársele el desconocimiento del precedente cuando lo que se evidencia es el acatamiento del pronunciamiento emitido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. (…) Por lo anterior, la Sala concluye que, en el presente caso, tampoco se configura el endilgado desconocimiento del precedente judicial al no existir una regla jurisprudencial aplicable al caso del actor que haya sido ignorada por las autoridades judiciales demandadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01215-00(AC)

Actor: GUSTAVO ALFONSO GARCÍA HERRERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por Gustavo A. García Herrera en contra del fallo proferido el 14 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 25899-33-33001-2015-00599-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Gustavo García Herrera solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la providencia de 14 de marzo de 2017, mediante la cual revocó la sentencia del Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá que accedió a las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 25899-33-33-001-2015-00599-01.

II. HECHOS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN De conformidad con lo expuesto por el actor en su escrito de tutela, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. El actor nació el 3 de marzo de 1949 y durante 20 años continuos cotizó al sistema de seguridad social.

II.2. El 22 de enero de 2015, se retiró del empleo que ocupaba en la Rama

Judicial, fecha para la cual tenía más de 65 años de edad y 24 años, 8 meses y 14 días de servicios cotizados. II.3. El 3 de septiembre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones. Dicha entidad denegó la petición por medio de las Resoluciones GNR 130277 de 5 de mayo de 20151 y VPB 54765 de 30 de julio de 20152, con fundamento en que el actor perdió el beneficio del régimen de transición por haberse trasladado desde el régimen de ahorro individual al de prima media, sin tener 15 años de servicios cotizados para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19933. Por ende, para acceder a la pensión de jubilación debía acreditar los requisitos 1 “Por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez” 2 “`Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 130277 de 5 de mayo de 2015” 3 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. del régimen general y éstos no se encontraban configurados para la fecha en que se hizo la solicitud. II.4. Por lo anterior, el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas Resoluciones, con el objeto de obtener la nulidad de los actos administrativos señalados y el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, con la inclusión del 75% de los factores salariales, devengados durante el último año de servicios.

II.5. En primera instancia, el Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por Colpensiones y, mediante sentencia de 14 de marzo de 2017, la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó en su integridad el fallo impugnado, en consideración a que el demandante no se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100, necesarios para que le fuere aplicable el régimen de transición. En consecuencia, resolvió negar la solicitud de reconocimiento pensional. II.6. En criterio del actor, en el recurso de apelación nada se discutió sobre la existencia del derecho pensional y, por el contrario, lo que se controvirtió era si el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición, razón por la cual, ante la prosperidad del recurso de apelación, la autoridad judicial únicamente podía modificar la providencia de primera instancia y ordenar la liquidación de la pensión con base en el promedio de salarios devengados en los últimos 10 años de servicio. II.7. Por lo anterior, consideró que la providencia atacada incurrió en un defecto orgánico toda vez que el Tribunal tenía competencia exclusiva para pronunciarse sobre los motivos invocados en la apelación y, pese a ello, profirió una decisión extrapetita. II.8. De igual forma, adujo que existió defecto fáctico, sustantivo y decisión sin motivación, comoquiera que en la sentencia se ignoraron las pruebas que demostraban su derecho a la pensión de vejez y se desconocieron los

artículos 48 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100, al anular por completo el reconocimiento pensional. II.9. Finalmente, manifestó que se desconoció el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia del reconocimiento pensional, contenido en las siguientes providencias:  Corte Constitucional, sentencias C769 de 2002, C-168 de 1995 y C177 de 2005.  Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 250002325000200607509-01  Consejo de Estado, sentencia de 16 de febrero de 2016.

III. LAS PRETENSIONES El accionante solicitó: “[…] 1. AMPARAR mis derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso desconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección ESistema Oral, en la sentencia del 14 de marzo de 2017 emitida dentro de la radicación 2015-00599, en donde figura como demandante el suscrito y como demandada Colpensiones.

2. Para proteger los derechos fundamentales invocados, respetuosamente solicito que el H. Consejo de Estado deje sin efectos la sentencia referida y ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección E – Sistema Oral, que emita una nueva sentencia confirmando el fallo de primera instancia.

Subsidiariamente a la pretensión anterior, pido que para proteger los derechos fundamentales invocados el H. Consejo de Estado deje sin efectos la sentencia referida y ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección – ESistema Oral, que emita una nueva

sentencia reconociéndome el derecho a la pensión de vejez a partir de enero 23/15 […]”4

IV. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La presente acción de tutela fue admitida por el despacho sustanciador mediante auto5 en el que se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sistema 4 Folio 6 del cuaderno principal. 5 Folio 54 del cuaderno principal.

Oral, al Juez Administrativo del Circuito de Zipaquirá, al director de Colpensiones y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

V. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS DEMANDADAS Y VINCULADAS AL

TRÁMITE CONSTITUCIONAL 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, presentó informe en el que manifestó: Que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor solicitó i) el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 27 de marzo de 19716 y ii) la reliquidación con base en el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicio. En primera instancia, se accedió parcialmente a las pretensiones, habida cuenta de que si bien no se aplicó el Decreto 546 de 1971, se concluyó que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, por lo cual, tras verificar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 29 de enero de 1985, ordenó el reconocimiento de la pensión en los términos

solicitados. Sin embargo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, el Tribunal decidió revocar la decisión de primera instancia con fundamento en lo previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100, pues el actor se trasladó al régimen de ahorro individual sin tener 15 años laborados o de cotización a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley y, por tal motivo, perdió el beneficio del régimen de transición. En cuanto al endilgado defecto orgánico, por falta de competencia, manifestó que la Sala tenía plena facultad para pronunciarse sobre un tema sustancial de la controversia, pese a que éste no fue objeto puntual del recurso. Ello por cuanto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, existen circunstancias excepcionales que habilitan al juez de segunda instancia para resolver sobre argumentos no expuestos por el apelante, por ejemplo, cuando se configura caducidad del medio del control, le falta legitimación a alguna de las partes o cuando la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, como 6 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” ocurrió en el presente caso, pues pese a que era clara la inexistencia del derecho del actor a ser beneficiario del régimen de transición, el a quo accedió a sus pretensiones sin realizar el debido análisis normativo. Agregó que, aunque en la apelación no se alegó nada sobre la existencia del derecho pensional del actor, sí se controvirtió la aplicación del régimen de

transición, de manera que lo concluido en la sentencia de segunda instancia no es completamente ajeno a los cargos formulados en el recurso. De otra parte, con relación al defecto fáctico, señaló que para llegar a la decisión adoptada en la sentencia que se ataca se valoraron de forma razonada las pruebas oportunamente aportadas y dicho análisis fue expuesto en la providencia en el acápite denominado “5.PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES”. Añadió que no se configuró el defecto sustantivo, pues la decisión que resolvió la solicitud de reconocimiento pensional se fundamentaba en que el actor era beneficiario del régimen de transición, circunstancia que fue plenamente desvirtuada. En esa medida, recalcó que la petición, tanto en sede administrativa como judicial, se fundamentaba en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas, al quedar desacreditada la pertenencia al régimen de transición, la Sala no podía desarrollar ningún planteamiento adicional, como por ejemplo, analizar la procedencia del reconocimiento de la pensión a la luz de la Ley 100, dado que frente a ello no se había agotado una actuación previa en sede administrativa. Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial destacó que, contrario a lo señalado por el actor, para resolver el asunto se tuvieron en cuenta las sentencias C-789 de 2002 y la SU-130 de 2013, según las cuales, en eventos como éste, solo se conservan las prerrogativas del régimen de transición cuando se acrediten 15 años de cotizaciones, a 1º de abril de 1994, requisito que no fue

demostrado en el proceso. En el mismo sentido, precisó que no es cierto que la decisión carezca de motivación pues los fundamentos de ésta quedaron suficientemente expuestos en la sentencia enjuiciada. Por todo lo anterior, concluyó que el actor acudió a la presente acción de tutela como una tercera instancia, en atención a su inconformidad con la decisión adoptada por la Sala y por tal motivo, solicitó denegar el amparo. 5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, allegó informe de contestación en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se configuró ninguno de los defectos señalados. En su concepto, en la sentencia de 14 de marzo de 2017, el Tribunal procedió conforme a la Ley y la Constitución, pues aplicó las normas y la jurisprudencia relativa a la materia, con fundamento en lo cual concluyó que si bien el actor tenía derecho a disfrutar del régimen de transición por su edad, no ocurría lo mismo en cuanto al tiempo cotizado, ya que por haberse trasladado del régimen de prima media a un fondo privado de pensiones, debía certificar 15 años de servicio o de cotización a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el señor García Herrera solo acreditó 9 años.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Cuestión previa Mediante escrito de 5 de junio de 20177, la doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera de la Corporación, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las

resultas del proceso, dado que el asunto definido en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19928 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19939, está vinculado al sistema de pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes pues este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por 7 Folio 79 del cuaderno principal. 8 Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. (…) 9 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal10. Teniendo en consideración que no habría quórum para resolver sobre la manifestación de impedimento, el Despacho Sustanciador ordenó el sorteo de conjueces. A folio 88 del expediente, reposa el Acta de la Diligencia de Sorteo de Conjueces, efectuada el 14 de septiembre de 2017, en la que resultó designado el

doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, respecto de la manifestación de impedimento de la doctora María Elizabeth García González, conviene recordar que, como bien lo ha sostenido esta Sección11, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 tienen una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la 10 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento.

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algú

pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 6.2. Competencia De conformidad con lo previsto por los artículos 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 199112, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos. 6.3. Análisis de la Sala 6.3.1. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que, la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son, la igualdad, seguridad social, la vida digna y el mínimo vital; ii) la actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponían toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, contra la providencia que se controvierte, no procede recurso adicional13; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable14 toda vez que se radicó el 10 de mayo de 2017, es decir un mes después de notificada la providencia que se ataca; iv) las irregularidades que

12 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 13 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 14Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. se le endilgan a la sentencia, esto es los defectos orgánico, sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente afectan la decisión de fondo por cuanto tienen un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el

escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso.; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 6.3.2. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presenta acción, la Sala abordará, para el caso concreto, los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Incurre en defecto orgánico por exceso en la competencia funcional, desconociendo los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso, la sentencia de segunda instancia que se pronuncia sobre el derecho de un pensionado a acogerse al régimen de transición que había sido controvertido en la primera instancia, denegándolo, cuando el recurso de apelación se enfocó en cuestionar la inclusión de los factores devengados por el actor en el último año de servicios? 2. ¿Incurre en defecto fáctico, sustantivo y sin motivación, desconociendo los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso, la sentencia de segunda instancia que no reconoce a un pensionado la aplicación del régimen de transición, después de haber laborado durante más de 24 años y contar con 65 años de edad, si a la vez advierte que el solicitante se trasladó del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y que, al momento del traslado no contaba con 15 años de servicios cotizados? 3. ¿Desconoce el precedente jurisprudencial, vulnerando los derechos

fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso la sentencia de segunda instancia que no reconoce a un pensionado la aplicación del régimen de transición, después de haber laborado durante más de 24 años y contar con 65 años de edad, si a la vez advierte que el solicitante se trasladó del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y que, al momento del traslado no contaba con 15 años de servicios cotizados? 6.3.3. Examen de los defectos señalados. 6.3.3.1. El defecto orgánico Corresponde determinar, en primer lugar, si incurre en defecto orgánico por exceso en la competencia funcional, desconociendo los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al debido proceso, la sentencia de segunda instancia que se pronuncia sobre el derecho de un pensionado a acogerse al régimen de transición que había sido controvertido en la primera instancia, denegándolo, cuando el recurso de apelación se enfocó en cuestionar la inclusión de los factores devengados por el actor en el último año de servicios. La Corte Constitucional ha señalado que este defecto se configura en aquellos casos en los cuales los operadores jurídicos profieren sus decisiones con falta absoluta de competencia para ello15. Para determinar la configuración del defecto analizado, la jurisprudencia ha señalado que el juez de tutela debe estudiar la competencia del operador jurídico en su doble dimensión, esto es: “… funcional, cuando la autoridad judicial extralimita de forma manifiesta el ámbito de las competencias otorgadas tanto por la Carta

Política como por la ley; o (ii) temporal, cuando el juez a pesar de contar con ciertas atribuciones para realizar determinada conducta, lo hace por fuera del término consagrado para ello. […]” 16 Ahora bien, el primer problema jurídico que ocupa a la Sala versa sobre la presunta falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, como juez de la apelación, para pronunciarse sobre la existencia del derecho al reconocimiento de la pensión de vejez del señor 15 Corte Constitucional. Sentencia T-008 de 1998. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 2013. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. García Herrera, toda vez que dicho asunto no fue planteado en el recurso de apelación y, por ende, el ad quem no contaba con la posibilidad de revaluar lo decidido sobre este punto por el juez de primera instancia. Ello en razón a que, en la providencia de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tras concluir que al señor García Herrera le eran aplicables las disposiciones de las leyes 33 y 62 de 1985, por reunir los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100, necesarios para ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, ordenó a Colpensiones liquidar la pensión de vejez en cuantía correspondiente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio y, si bien tuvo en cuenta las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, relativas al ingreso base de

liquidación de la mesada pensional, se apartó razonadamente de dichas providencias con fundamento en que no resultaban vinculantes por tratarse de casos disímiles al del actor. Inconforme con la decisión, Colpensiones presentó re