CE-11001-03-15-000-2017-01220-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad, debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura al no existir en la Sección Segunda de esta Corporación un criterio unificado en cuanto a la reliquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966 / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Se configura, el Tribunal omitió aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral / DEFECTO ESPECIAL DE PROCEDIBILIDAD - En tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para esta Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, había negado la reliquidación. En el caso concreto existe violación directa de la constitución por omitirse aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral (art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado como Juez Constitucional (…) Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la [actora] acogiendo el

criterio sentado en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema. (…) En consecuencia, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la [actora].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la posibilidad de reliquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp: 2004-02509-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En cuanto a la violación directa de la Constitución como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia T-783 de 20 de octubre de 2014, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01220-00(AC)

Actor: LUZ LEONOR MORALES DE MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Luz Leonor Morales de Marín, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 10 de mayo de 20171, actuando a través de apoderado, la señora LUZ LEONOR MORALES DE MARÍN instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y el principio de favorabilidad en materia laboral.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Solicito al H. Consejero de conocimiento como de los demás Consejeros que conforman la Sala, se sirvan tutelar los derechos fundamentales invocados, como quiera que estos resultaron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y como consecuencia de lo anterior se proceda a dejar sin efectos la Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de mi poderdante, calendada el 31 de marzo de 2017,

dentro del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante: LEONOR MORALES DE MARÍN ; Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES ; Expediente: 73001-33-33-006-201500424-01; Número Interno: 01953-2016, que CONFIRMÓ la sentencia proferida en contra de la accionante por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ , en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la 1 Ver fl.1. revisión de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: PRIMA DE ALIMENTACIÓN; y las doceavas partes de LA PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD , además de la asignación mensual devengada; y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, para que dentro del improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profieran una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del Medio de Control: NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante: LEONOR MORALES DE MARÍN ; Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES ; Expediente: 73001-33-33006-2015-00424-01; Número Interno: 01953-2016; aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos (2) existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado; en lo referente a la procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la

Ordenanza 057/66.

3. Prevenir a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, para que en casos similares como el de la presente tutela, se abstengan de violar directamente la Constitución, por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral; so pena de las consecuencias preceptuadas en el artículo 52 del decreto 2591/91”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Afirma la actora que por haber reunido los requisitos de la Ordenanza No. 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, mediante la Resolución No. 1356 del 16 de junio de 1988 la entonces Caja de Previsión Social del Tolima ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación. 2.2. Indica que con ocasión de su retiro definitivo del servicio de la docencia en el Magisterio ese ente territorial, mediante la Resolución No. 0532 del 19 de junio de 2004 le fue reliquidada su prestación pensional, con efectos a partir del 17 de febrero de 2003, pero solo le tuvieron en cuenta el sueldo básico que percibió en el último año de servicio, mas no la prima de alimentación, la prima de vacaciones y de navidad que también percibió. 2.3. Anota que el 25 de septiembre de 2012 radicó petición para que le fuera reliquidada su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio, y a través de las resoluciones Nos. 2478 del 20 de diciembre de 2012 y 020 del 23 de enero de 2013 le fue negada esa solicitud. Motivo por el cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el

Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones. 2.4. En primera instancia conoció de la demanda el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante fallo del 14 de octubre de 2016 negó las pretensiones, argumentando que si bien esa prestación tenía fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966, también lo era que esa Ordenanza había sido declarada nula por la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.5. Interpuso recurso de apelación contra esa decisión, y a través de sentencia del 31 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima la confirmó exponiendo similares razones y, además, dijo que no era posible hacer reliquidación porque no se trata de una prestación de jubilación ordinaria, sino especial, reconocida en virtud de una ordenanza que fue había sido anulada por ilegal.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la parte actora que el Tribunal accionado incurre en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente, porque en casos idénticos al suyo el Tribunal Administrativo del Tolima2 ha accedido a la reliquidación de pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966, aplicando el criterio asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 20103, conforme al cual “a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación...”.

2 Citó las sentencias del 29 de abril de 2011 y 11 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo del

Tolima, a través de las que se decidieron casos iguales y se accedió a las pretensiones, y resaltó que en la última de esa decisiones el Tribunal hizo mención a las dos posiciones que sobre el asunto existen en el Consejo de Estado. 3 CP. Gerardo Arenas Monsalve. En cambio, en su caso, para negarle su derecho a la reliquidación, el Tribunal aplicó la tesis más desfavorable de los dos existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 7 de junio de 20074, según la cual a quienes les fue reconocida pensión de jubilación bajo la Ordenanza 057 de 1966 no pueden pretender reliquidación conforme a normas legales, por haberse reconocido con sustento en una norma local que fue declarada nula. Motivo por el cual, también plantea que el Tribunal accionado incurre en violación directa de la Constitución Política, al omitir aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral contemplado en el artículo 53 Superior, pues, de haberlo hecho, hubiera tenido que acoger el criterio más favorable de los dos existentes sobre el tema en el Consejo de Estado. Que incluso así se dicho en fallos de tutela en situaciones iguales a la suya5.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, este despacho mediante providencia del 16 de mayo de 2017 admitió la tutela, dispuso vincular al Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, como terceros con interés, y notificar a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.108).

4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima (fl.118 frente y reverso) se manifestó a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada, quien solicitó declarar improcedente la tutela, en tanto que la providencia cuestiona se encuentra ajustada a derecho y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que lo que busca el actor es convertir la tutela en una tercera instancia. Que en la providencia cuestionada se analizó que la actora adquirió su derecho pensional según la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, acto administrativo que fue declarado nulo por ese Tribunal, decisión confirmada por el Consejo de Estado, ya que las Asambleas Departamentales no tienen facultades para regular prestaciones sociales. Que no obstante, en la decisión el Tribunal hizo hincapié en el hecho que la pensión reconocida con fundamento en esa Ordenanza se mantiene en el mundo 4 C.P Alejandro Ordóñez Maldonado. 5 Menciona fallos de tutela de la Sección Cuarta del 14 de abril de 2016 y 9 de febrero de 2017, y de la Sección Segunda del 9 de marzo de 2017, de los que adjunta copias. jurídico por tratarse de un derecho adquirido, pero que no era posible atender la reliquidación de la misma ante la ilegalidad del acto con fundamento el cual le había sido reconocida, posición que está fundada en tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, que se expuso ampliamente en la providencia cuestionada. 4.3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué (fl.120 frente y

reverso) se pronunció por intermedio de su titular, quien manifestó que no existen razones para la prosperidad del amparo, pues, el Juzgado asumió su decisión de negar las pretensiones de la demanda instaurada por la actora contra el Departamento del Tolima, con apoyo en la normatividad aplicable y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema. Se tuvo en cuenta que la pensión de la accionante había sido consolidada en vigencia de la Ordenanza 057 de 1966, que por efectos de un fallo del Tribunal Administrativo del Tolima había sido declarada nula, siendo imposible reliquidar la pensión de jubilación con sustento en una norma que había sido retirada del ordenamiento jurídico. 4.4. El Departamento del Tolima (fl.122 frente y reverso) se manifestó a través de un abogado de la Dirección del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, quien expuso que pese a que la tutela no está dirigida contra ese ente territorial, lo cierto es que el fallo que se cuestiona fue proferido dentro de un proceso en el cual a la actora se le respetó el debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor

indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y resolución del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si en la providencia del 31 de marzo de 20178, proferida por Tribunal Administrativo del Tolima dentro de proceso radicado en segunda instancia con el No. 73001-33-33-006-2015-00424-01, mediante la cual confirmó fallo de primera instancia que había negado las súplicas de la demanda, se incurrió en los defectos que plantea la actora. 2.2. En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en los defectos alegados por la accionante.

2.3. Defecto por desconocimiento de precedente judicial Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 El original de esta sentencia obra a fls.183-189 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 4 de abril de 2017 (fl.190 ídem). vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias

superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción que, para el caso, es el Consejo de Estado. 2.4. El defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular 2.4.1. Para establecer si se incurrió en desconocimiento de precedente Judicial Horizontal o Vertical, deben resaltarse los siguientes aspectos que no están en discusión: i) Desde junio de 1988 se ordenó reconocer pensión de jubilación a la accionante, en los términos del artículo 25 de la Ordenanza Departamental 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, por haber cumplido 20 años de servicio al magisterio oficial de esa entidad territorial, sin importar la edad. ii) Esa Ordenanza fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima y confirmada esa decisión por el Consejo de Estado a través de sentencia del 29 de noviembre de 19939, lo que no afectó la pensión ya reconocida a la actora. Y no la afectó por haber quedado convalidada en razón a lo consagrado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que saneó prestaciones pensionales reconocidas con sustento en regulaciones locales, pese a que las Asambleas Departamentales no tenían competencia para regular esas materias, en tanto que es una atribución del legislador en coordinación con el ejecutivo nacional. 9 Exp. No. 5579, CP. Álvaro Lecomte Luna. iii) El 17 de febrero de 2003 la actora se retiró definitivamente del servicio del magisterio, motivo por el cual solicitó reliquidación de su pensión de jubilación, lo que en efecto hizo el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de

pensiones, pero no le tuvo en cuenta la prima de alimentación, la prima de vacaciones y de navidad que también recibió en el último año de servicio. iv) Posteriormente, en el año 2012, la señora Morales solicitó al Departamento le reliquidara su pensión incluyendo las mencionadas primas. Solicitud que le fue negada, motivo por el cual demandó a ese ente territorial en el año 2015 con ese propósito Demanda que en primera instancia conoció el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y en la audiencia inicial celebrada el 14 de octubre de 2016 dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda 10. En esa audiencia, manifestó el Juzgado que como el Consejo de Estado no ha emitido una sentencia de unificación sobre el asunto, ese despacho acogía la tesis que existía contenida en la sentencia del 7 de junio de 2007 de la Sección Segunda, la que había sido aplicada por Tribunal Administrativo del Tolima al decidir casos iguales, y mencionó, entre otras, sentencias del 11 y 19 de agosto de 2016 y del 12 de septiembre de 2016.11, en las que el Tribunal negó la reliquidación de pensiones reconocidas con sustento en la anulada Ordenanza 057 de 1966, por tratarse de una pensión que no era posible asumirla como una pensión ordinaria, reliquidable en los términos de ley como lo pretendía la demandante. v) Con similares argumentos, esto es, con sustento en el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 7 de junio de 2007 del Consejo de Estado que citó ampliamente, el Tribunal Administrativo del Tolima mediante

sentencia del 31 de marzo de 2017 confirmó el fallo del Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 10 El original de la transcripción de lo decidido en esa audiencia del 14 de octubre de 2016 obra a fls.136-142 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho, y el CD donde consta lo sucedido en esa audiencia obra ajunto a esa transcripción (fl.143 ibídem). 11 Radicadas en su orden con los Nos.73001-33-33-006-2013-00784-00, 73001-33-33-006-2013-00725-00 y 73001-33-33-009-2015-00012-00. 2.4.2 Las dos tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación al tema: i) En la sentencia del 7 de junio de 200712, la Subsección B de la Sección Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto. Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… […] En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al

peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Subrayas ajenas al texto citado). ii) Sin embargo, la misma Subsección, resolviendo una situación igual, en sentencia del 18 de febrero de 201013 consideró que, pese a haber sido reconocida la pensión en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para 12 Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005), CP. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del TolimaFondo Territorial de Pensiones. 13 Radicación No.73001233100020040250901 (1874-2007), CP. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. En lo esencial dijo:

“La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria. Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985,… […] En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los

empleados públicos (…)”. (Subrayas y sombreado no son del texto transcrito). Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda en sentencia del 24 de abril de 199714, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de 14 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”. Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación. Y en ese orden de ideas, es que en el fallo del 18 de febrero de 2010 la Sección Segunda deja en claro que la reliquidación de esas pensiones, debe hacerse teniendo en cuenta las leyes que regulan la pensión ordinaria de jubilación. 2.4.3. En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para esta Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las

decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, había negado la reliquidación. 2.5. En el caso concreto existe violación directa de la constitución por omitirse aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral (art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado como Juez Constitucional Una de las circunstancias que concreta la violación directa de la Constitución, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto. La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias pero razonables frente al mismo tema por parte del Consejo de Estado (Órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo), los Tribunales deben hacer uso de los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales, para considerar las circunstancias más favorables existentes sobre la materia sometida a su juicio, de lo contrario incurren en violación directa del artículo 53 de la Constitución Política15. Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la señora Luz Leonor Morales de Marín acogiendo el criterio sentado en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema. Máxime que en los alegatos de primera instancia y en su apelación, la actora

invocó la aplicación de ese principio constitucional, para que le fuera aplicado el criterio más favorable contenido en la sentencia del 18 de febrero de 2010, al igual que las decisiones del mismo Tribunal, que en virtud de la favorabilidad aplicaron la tesis de ese fallo y en casos iguales accedieron a la reliquidación. Es más, esta Sección, al igual que la Sección Segunda, obrando en su condición de Juez Constitucional, en casos iguales al presente, así lo han establecido. De esta Sección fallos de tutela del 14 de abril de 201616, con ponencia del suscrito, y del 9 de febrero de 201717, con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto; y de la Sección Segunda, Subsección ‘A’, fallo del 9 de marzo de 201718, Consejero ponente William Hernández Gómez. En todas la autoridad judicial accionada ha sido el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.6. En consecuencia, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Luz Leonor Morales de Marín. 15 En el caso que revisó la Corte Constitucional en sentencia T-783 de 2014, que mutatis mutandis aplica para el presente asunto, dijo que si bien el Tribunal Administrativo del Cauca no incurría en desconocimiento de precedente judicial, al no existir un criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción para reclamar la prima de actualización, sí incurría en violación directa de la Constitución, vulneración del artículo 53 Superior, cuando optó por el criterio menos favorable para definir el derecho pretendido por el demandante. 16 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-00392-00.

17 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-03337-00(AC). 18 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-03134-00. Resultado de lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia del 31 de marzo de 2017, y en su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima, que dentro de los 30 días si