CE-11001-03-15-000-2017-01222-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA EN VIRTUD DE LA ORDENANZA 057 DE 1966 - No existe criterio unificado / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

MATERIA PENSIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO

[L]a Sala concluye que no existe desconocimiento del precedente judicial, en tanto al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes pero razonables sobre el mismo punto de derecho, es claro que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de los actores por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, habían negado la reliquidación. En el caso concreto existe violación directa de la Constitución por no aplicarse el principio de favorabilidad en materia laboral (…) Al aplicar las anteriores consideraciones al asunto debatido, se observa que de las dos interpretaciones posibles frente a la reliquidación de las pensiones originadas en la Ordenanza 057 de 1966, una defendida por la sentencia del 7 de junio de 2007 y la otra por el fallo del 18 de febrero de 2010, la más favorable al trabajador es la interpretación amplia asumida por esta Corporación en la providencia del 2010 [reliquidación pensional teniendo en

cuenta las leyes que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes], por lo que (…) es la que deben seguir todas las autoridades públicas al desarrollar los principios y derechos constitucionales. A lo anterior se suma que, el precedente constitucional en vigor es vinculante para todos los funcionarios judiciales, con el propósito de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y la igualdad en la aplicación de la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01222-01(AC)

Actor: ABIGAÍL ZAMBRANO DE CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la demandante, a través de apoderado, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 20171, por el 1 El expediente ingresó al despacho el 9 de octubre de 2017.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refirió la actora que por reunir los requisitos fijados en la Ordenanza 057 de 1966,

expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución Nº 1486 de 3 de septiembre de 1986, con efectos a partir del 14 de enero de 1985. Señaló que su último año de servicios correspondió al periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2001 y 8 de septiembre de 2002, durante el cual devengó un salario básico de $1.388.892, auxilio de alimentación, primas de alimentación, vacaciones y navidad. Indicó que la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima, mediante Resolución Nº 739 de 26 de junio de 2003, le reliquidó la referida prestación pensional con retroactividad al 9 de septiembre de 2003, que sustentó su decisión en lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pero no incluyó en el ingreso base de liquidación los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Relató que mediante oficio de 28 de enero de 2014, solicitó al gobernador del departamento del Tolima la revisión de la prestación reconocida para que se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, frente a lo cual, la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima dio respuesta negativa, a través de las Resoluciones Nº 438 de 20 de febrero de 2014 y 110 de 30 de abril de 2014. Indicó que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el

departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones, con el fin de cuestionar los actos administrativos que le negaron la solicitud de reliquidación de la pensión devengada, cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, que mediante providencia de 27 de abril de 2016, negó las súplicas de la demanda con el argumento de que la reliquidación pretendida era improcedente porque el fundamento de la misma, la Ordenanza 057 de 1966, había desaparecido. Relató que inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia de 20 de enero de 2017, en la que confirmó la decisión del a quo por los mismos motivos.

2. Fundamentos de la acción La demandante alegó que la entidad judicial demandada le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, en la medida en que incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la misma corporación accionada, según los cuales es procedente la reliquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, por asimilarse a la pensión ordinaria de jubilación. Refirió los siguientes precedentes:  Consejo de Estado: i) Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 2006-07509-00, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; ii) Sección Segunda, sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado 2004-02509-01, M.P.

Gerardo Arenas Monsalve; iii) Sección Cuarta, sentencia de 14 de abril de 2016,

radicado 2016-00392-00, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; iv) Sección Cuarta, sentencia de 9 de febrero de 2017, radicado 2016-03337-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y, v) Sección Segunda, sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado 2016-03134-00, M.P. William Hernández Gómez.  Tribunal Administrativo del Tolima, sentencia de 29 de abril de 2011, radicado 00576-2006, M.P. Belisario Beltrán Bastidas. Agregó que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en vulneración directa de la Constitución, por desconocimiento del principio de favorabilidad laboral.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes: “Solicito al H. Consejero de conocimiento como de los demás H. Consejeros que conforman la Sala, se sirvan tutelar los derechos fundamentales invocados como quiera que estos resultaron vulnerados por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y como consecuencia de lo anterior se proceda a dejar sin efectos la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de mi poderdante, calendada el 20 de enero de 2017, dentro del medio de control:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante; ABIGAÍL ZAMBRANO DE CARVAJAL – Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente 73001-33-33-002-201500024-01; Número interno: 1088-2016, que CONFIRMÓ la sentencia proferida en

mi contra por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la revisión de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: AUXILIO DE MOVILIZACIÓN, PRIMA DE ALIMENTACIÓN; y las doceavas partes de LA PRIMA DE VACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD, además de la asignación mensual devengada y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, para que dentro del improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profiera una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del medio de control: NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante: ABIGAIL ZAMBRANO DE

CARVAJAL, Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33-002-2015-00024-01; Número Interno: 1088-2016; aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos (2) existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado; en lo referente a la procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ordenanza 057/66.

3. Prevenir a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima,

para que en casos similares como el de la presente tutela, se abstenga de violar directamente la Constitución, por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral; so pena de las consecuencias preceptuadas en el art. 53 del Decreto 2591/91”.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposa copia de la sentencia de segunda instancia de 20 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 73001-33-33-0022015-00024-022.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional solicitó que se nieguen las súplicas de la acción de tutela, en la medida en que no incurrió en vía de hecho alguna y la decisión cuestionada se ajustó a la normativa y la jurisprudencia aplicables, frente a lo cual resaltó que simplemente se trata de criterios de interpretación disímiles entre la parte actora y esa corporación, respecto de los cuales se remitió a la motivación expuesta en la decisión judicial acusada por no considerar necesario reiterarlos. 5.2. El departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones, guardó silencio, a pesar de que el 22 de mayo de 2017, fue debidamente notificado.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de 13 de junio de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la actora y sostuvo que en el tema de la reliquidación de las pensiones

reconocidas en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, no existe un precedente pacífico al respecto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y, que en el caso concreto, a través de la sentencia de 20 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima adoptó la posición asumida por el Consejo de Estado para negar la reliquidación de las pensiones reconocidas en virtud del referido acto administrativo, lo cual resulta válido a la luz del principio de independencia y autonomía judicial que reviste a los jueces de la República. Precisó que la acción de tutela no puede ser utilizada como mecanismo para unificar jurisprudencia, en la medida en que para tal fin el ordenamiento jurídico ha dispuesto otros medios de defensa judicial.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la demandante, a través de apoderado, impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara. Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Tolima pretermitió no solamente el derecho a la igualdad sino que incurrió en violación directa de la Constitución, por no aplicar el principio de favorabilidad en material laboral, pero que sobre estos aspectos el juez de primera instancia no hizo referencia alguna.

Enfatizó en que el artículo 53 de la Constitución atribuyó a la ley la obligación de tener como principio mínimo fundamental “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del 2 Folios 35 a 42 del cuaderno principal. derecho”. Manifestó que debe aplicarse la favorabilidad o principio pro operario en

caso de conflicto o duda sobre las normas vigentes del trabajo prevaleciendo la más favorable al trabajador.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 13 de junio de 2017, en la que decidió negar el amparo constitucional deprecado, por considerar que la decisión del tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante o, si por el contrario, se debe revocar para dejar sin efectos la providencia de 20 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que confirmó la decisión de primera instancia que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, por cuanto dicha prestación económica fue reconocida bajo el sustento de la Ordenanza 057 de 1966, la cual desapareció del ordenamiento jurídico.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al

efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración

en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo

para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si a la accionante se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad cuya protección se invoca con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, en el sentido de negar la

reliquidación de la pensión de jubilación reconocida con la Ordenanza 057 de 1966; (ii) la demandante no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto la sentencia acusada fue dictada en el marco del recurso de apelación propuesto; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 20 de enero de 2017, se notificó personalmente el 25 de enero del mismo año, y la acción de tutela se presentó el 10 de mayo de 2017, esto es, 3 meses y 15 días después, dentro del término prudencial de seis (6) meses precisado por esta Corporación; (iv) la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y, (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer un análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia acusada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial Verificado el expediente se encuentra probado que a la demandante le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución Nº 1486 de 3 de septiembre de 1986, en los términos del artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 emanada de la Asamblea Departamental del Tolima, por haber cumplido 20 años de servicio en el magisterio oficial de esa entidad territorial, sin importar la edad. Esa ordenanza fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima,

decisión que fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 29 de noviembre de 199310, pero no afectó la prestación ya 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 10 M.P. Álvaro Lecomte Luna, exp. No. 5579. reconocida a la demandante, por cuanto quedó convalidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que saneó las prestaciones pensionales que habían sido otorgadas con base en regulaciones locales, a pesar que es una competencia del legislador, en coordinación con el Ejecutivo Nacional. El 8 de septiembre de 2002, la demandante se retiró de manera definitiva de su

labor como docente, por lo que fue reliquidada su pensión mediante la Resolución Nº 739 de 26 de junio de 2003, por la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima. Sin embargo, en dicha ocasión no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Posteriormente, elevó otra petición de reliquidación con la inclusión de los factores salariales que no fueron incluidos y mediante Resolución Nº 438 de 20 de febrero de 2014 se negó la solicitud, decisión que fue confirmada a través de Resolución Nº 110 de 30 de abril de 2014, motivo por el cual en vía ordinaria solicitó la nulidad de dichos actos administrativos. En primera instancia conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que en audiencia inicial de 27 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda11. El juzgado manifestó que la reliquidación a la pensión a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima en la Ordenanza 057 de 1966, por lo que las pretensiones no podrían prosperar, pues el estudio de legalidad de los actos administrativos acusados se efectuaría a la luz de una disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Sostuvo que no obra prueba que permita inferir que la demandante se hizo beneficiaria de una pensión por parte del Fondo Territorial de Pensiones que reemplazara la reconocida con base en la aludida ordenanza, por lo cual

determinó que no había lugar a efectuarse un análisis de fondo respecto de la reliquidación de la pensión de la actora. Con similares argumentos, el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia12 de segunda instancia de 20 de enero de 2017, confirmó el fallo del a quo. 4.2.1. Las dos tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado En la sentencia del 7 de junio de 200713, la Subsección “B” de la Sección Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto. Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar(…). 11 Folios 26 a 34 del cuaderno principal. 12 A folios 35 a 42 del cuaderno principal. 13 Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005). CP. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del TolimaFondo Territorial de

Pensiones. En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo

el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanza que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Subrayas y negrillas de la Sala). La misma Subsección, al resolver un asunto con los mismos supuestos fácticos en sentencia de 18 de febrero de 201014, consideró que a pesar de que la pensión ha sido reconocida en los términos de la Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. En lo fundamental señaló: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria. Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base

liquidatoria, es la Ley 62 de 1985 (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…)” (Subrayas y negrilla de la Sala). Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de abril de 199715, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 14 Radicación No.73001233100020040250901 (1874-2007), CP. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de

Pensiones. 15 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos (…), solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”. En ese orden de ideas, el fallo del 18 de febrero de 2010, dictado por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, clarificó que la reliquidación de esas pensiones, debe hacerse teniendo en cuenta las leyes que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. Con base en las razones expuestas, la Sala concluye que no existe desconocimiento del precedente judicial, en tanto al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes pero razonables sobre el mismo punto de derecho, es claro que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de los actores por el hec