CE-11001-03-15-000-2017-01224-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Esta Sala de Decisión debe, de entrada, advertir que el recurso de amparo incoado en contra de la providencia de 26 de agosto de 2016 no supera la inmediatez requerida, como presupuesto adjetivo de procedencia de las acciones de tutela en contra de providencias judiciales. (…) Ello, por cuanto la decisión judicial cuestionada fue proferida el 26 de agosto de 2016, notificada vía correo electrónico a la demandante el 31 de ese mismo mes y año, quedando ejecutoriada el 5 de septiembre de 2016. (…) Así las cosas, resulta evidente que desde la firmeza de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (10 de mayo de 2017), transcurrió un término de ocho (8) meses y cinco (5) días, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. (…) La Sala no pasa por alto el hecho de que los intereses de la parte actora en el presente trámite constitucional se encuentran representados por un profesional del derecho que, igualmente, fungió como su apoderado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que, sin lugar a dudas, debía conocer de los plazos perentorios para la presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo cual, su tardanza resulta inexcusable (…) Por consiguiente, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir la parte actora para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto,

resulta improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01224-00(AC)

Actor: ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela1 presentada por la señora ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO contra el fallo de 26 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela 1 Folios 1 – 24.

La ciudadana ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO, por conducto de apoderado judicial2, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual, mediante providencia de 26 de agosto de 2016, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué3, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada por la accionante contra el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, bajo el radicado 73001-33-33-751-2015-00110-01. La tutelante consideró que con la referida decisión, la autoridad judicial

cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de favorabilidad en materia laboral.

2. Hechos de la acción Como sustento fáctico de la demanda, el representante judicial de la demandante señaló, en síntesis, que: a) La señora ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO es pensionada de la Caja de Previsión Social del Tolima, hoy Fondo Territorial de Pensiones, según Resolución 1498 de 21 de septiembre de 1987, retroactiva al 1º de enero de 1987. b) La referida prestación económica le fue reconocida, de conformidad con los requisitos establecidos en la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea del departamento del Tolima. c) En el último año de servicios, esto es, del 17 de enero de 2011 al 16 de enero de 2012, la actora devengó sueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. d) Mediante Resolución 2315 de 23 octubre de 2012, el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones reliquidó la pensión de jubilación de la actora por retiro definitivo del servicio, sin haber tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación, todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. d) Por petición de 19 de mayo de 2014, la accionante solicitó la revisión de reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue denegada a través de Oficio 1121 de 26 de mayo de 2014, expedido por el Fondo de Pensiones de la

Gobernación del Tolima. Dicha decisión fue, posteriormente, confirmada, mediante 2 Folio 25. 3 Fallo de 28 de marzo de 2016. Resolución 0156 de 27 de junio de 2014, proferida por el gobernador de ese departamento. e) Frente a la referida negativa, la actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual, por sentencia de 28 de marzo de 2016, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. f) Lo anterior, por cuanto la tutelante no disponía del derecho al reajuste de su mesada, pues el acto administrativo fundador del reconocimiento de la misma, a saber, la Ordenanza 057 de 1966, fue declarada nula por el Consejo de Estado. g) Bajo esta misma cuerda argumental, se confirmó el fallo de primera instancia por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia de 26 de agosto de 2016.

3. Pretensión constitucional Con la presente acción se solicitó: “…dejar sin efectos la Sentencia (sic) del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de mi Poderdante, calendada el 26 de agosto de 2016, dentro del Medio de Control (sic): NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ; Demandante: ELIA MARIA (sic) CAICEDO DE SERENO – Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33-7512015-00110-01; Número Interno: 0825-2016, que CONFIRMÓ la sentencia

proferida en mi contra por el JUZGADO DECIMO (sic) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la revisión de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: las doceavas partes de LA PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD, además de la asignación mensual devengada y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, para que dentro del término improrrogable de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profiera una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del Medio de

Control (sic): NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ;

Demandante: ELIA MARIA (sic) CAICEDO DE SERENO – Demandado:

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33-751-2015-00110-01; Número Interno: 0825-2016; aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos (2) existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo referente a la procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ordenanza 057/66.”4

4. Fundamentos de la tutela El representante judicial de la parte actora planteó 3 cargos en contra del fallo de 26 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, tal y

como sigue a continuación:  Vulneración del derecho a la igualdad de su prohijada, en el entendido de que con anterioridad al fallo cuestionado, el citado Tribunal había accedido a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida en vigencia de la Ordenanza 057 de 1966, pues “a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación”5  Desconocimiento del precedente judicial, pues la sentencia accionada no tuvo en cuenta los fallos de 24 de abril de 19976 y de 18 de febrero de 20107, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los que se admitió la naturaleza ordinaria de la referida prestación económica pero no especial, como lo pretende hacer ver el Tribunal.  Violación directa de la Constitución por no aplicar el criterio más favorable sobre el tema de los dos existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cual trastoca el artículo 53 del texto fundamental.

5. Trámite de instancia El Despacho mediante auto de 16 de mayo 20178, admitió la tutela y ordenó notificar a las partes. 4 Folios 1 – 2. 5 Folio 5.

6 C.P. Dolly Pedraza de Arenas. 7 C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Folios 100 - 101 Asimismo, dispuso comunicar al Director del Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima, como al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de

Ibagué, en calidad de terceros interesados en las resultas de este proceso. Remitidas las misivas del caso9, se dieron las siguientes intervenciones.

6. Contestaciones 6.1. Del Tribunal Administrativo del Tolima Mediante memorial allegado el 22 de mayo de 201710, el magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe, en el que solicitó denegar por improcedente la acción de tutela o, en su lugar, negar el amparo deprecado, ya que el Tribunal no ha trasgredido derecho fundamental alguno, pues por el contrario, se garantizaron los derechos y garantías de cada una de las partes en litigio.

Manifestó que si bien el precedente judicial constituye una “herramienta útil” para la labor que llevan a cabo los operadores judiciales, éste no debe ser entendido como una “camisa de fuerza”, pues los jueces cuentan con autonomía judicial en la resolución de los asuntos puestos a su consideración. Finalmente, adujo que, en el sub examine, no se configura “vía de hecho” alguna que permita amparar los derechos fundamentales de la accionante. 6.2. Del departamento del Tolima Por medio de memorial suscrito por la apoderada judicial del departamento del Tolima, el 23 de mayo de 201711, la referida entidad territorial solicita se deniegue la demanda de tutela o, en su defecto, se declare su improcedencia, pues, a su juicio, con la presente acción constitucional, la accionante pretende reabrir el debate judicial surtido a instancia del Tribunal Administrativo de ese departamento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 9 Folios 102 – 106. 10 Folios 109 -111.

11 Folios 132 -135 Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199112 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201513.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y la intervención durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Si con la providencia judicial cuestionada el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en alguno de los defectos alegados en la tutela y, por lo tanto, vulneró los derechos fundamentales indicados por la tutelante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia15.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la

improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto.

4. Del requisito de inmediatez 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del

Derecho». 14Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 15 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” El requisito de la inmediatez en la presentación de las acciones de tutela se constituye en el producto de una tensión entre dos de sus características principales. De un lado, su ejercicio atemporal, pues de conformidad con el artículo 86 constitucional, el recurso de amparo puede ser ejercido “en todo momento”, lo que prohíbe el establecimiento de términos de caducidad para su incoación. De otro, su carácter de mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que exige una cierta razonabilidad en los plazos en que debe ser empleada, para lo cual, deberá tenerse en cuenta, el momento de acaecimiento de la supuesta violación o amenaza de este tipo de derechos. De la referida confrontación se desprende la exigencia de la inmediatez, que busca que la demanda sea interpuesta sin dilaciones ni esperas con el propósito de que la acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos

fundamentales, sea ejercida de manera oportuna. Lo anterior, se predica, aún con mayor severidad, en lo que respecta a la acción de tutela contra providencias judiciales, habida cuenta de que, bajo este escenario, entran en juego otro tipo de valores y principios – seguridad jurídica, autonomía judicial - que hacen más perentorio su ejercicio. En este sentido y aunque la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 como la de esta Sala de Sección17 han sostenido que no existe de antemano una definición, con vocación general, que permita establecer con absoluta certidumbre la “razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales”18, lo cierto es que, en ciertos asuntos, seis (6) meses resultan “suficientes para declarar la tutela improcedente…”19, mientras en otros “… 2 años se podría[n] considerar razonable[s] para ejercer la acción de tutela…”20, a la luz de las circunstancias propias de cada caso. Así las cosas, el examen de razonabilidad del lapso trascurrido se somete al arbitrio iuris del fallador, quien podrá excepcionar a la regla general de los seis (6) meses, cuando advierta situaciones que así lo ameriten. 16 Corte Constitucional. T142 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. nº. 11001-0315-000-2014-02324-01. Sentencia de 22 de mayo de 2014. 18 Corte Constitucional. T-288 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

19 Corte Constitucional. T – 060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 20 Ibídem. Sin embargo en esta tarea, el juzgador no se encuentra desprovisto de las herramientas necesarias para determinar el carácter razonable o irrazonable de los plazos que transcurren entre la providencia que se ataca y la presentación de la acción de tutela. Para ello cuenta con algunos parámetros erigidos por el Alto Tribunal Constitucional, replicados, a su vez, por esta Corporación, consistentes en: (i) la demostración “de que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”21; (ii) La acreditación de la “especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, [lo que] convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”22. No obstante, lejos de ser independientes el uno del otro, los referidos presupuestos se muestran concurrentes, por lo que no basta, para excepcionar a la regla general de los seis (6) meses, probar el carácter continuo y actual de la presunta vulneración de los derechos fundamentales, sino también la probanza de que el actor se encuentra en un estado de indefensión manifiesta. El incumplimiento de los mencionados requisitos lleva a que la acción de tutela,

presentada más allá del término de los seis (6) meses, luego de que con ésta se cuestionan la legalidad y corrección de las providencias, deba ser despachada desfavorablemente, al no satisfacer el presupuesto de la inmediatez.

5. Estudio del caso concreto Con la presente acción de tutela, la accionante busca la protección de sus derechos fundamentales, que consideró vulnerados con ocasión del fallo de 26 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se confirmó la sentencia denegatoria de sus pretensiones, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en el proceso de nulidad y 21 Corte Constitucional. T – 158 de 2016. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 Ibídem. restablecimiento del derecho que adelantó en contra del departamento del Tolima

– Fondo Territorial de Pensiones23. Bajo este contexto, esta Sala de Decisión debe, de entrada, advertir que el recurso de amparo incoado en contra de la providencia de 26 de agosto de 2016 no supera la inmediatez requerida, como presupuesto adjetivo de procedencia de las acciones de tutela en contra de providencias judiciales. Ello, por cuanto la decisión judicial cuestionada fue proferida el 26 de agosto de 2016, notificada vía correo electrónico a la demandante el 31 de ese mismo mes y año, quedando ejecutoriada el 5 de septiembre de 2016, tal y como consta a folio 189 vuelto del expediente ordinario. Así las cosas, resulta evidente que desde la firmeza de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (10 de mayo de 2017), transcurrió un

término de ocho (8) meses y cinco (5) días, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para justificar la presentación tardía de la acción, el representante judicial de la accionante adujo que, teniendo en cuenta el hecho de que la sentencia cuestionada niega la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, de naturaleza periódica, la acción de tutela no debía estar sometida a los términos judiciales erigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, esta Sala de Decisión estima que dicha consideración no dispone de la identidad jurídica suficiente para excepcionar a la regla general de los seis (6) meses, en tratándose del requisito de la inmediatez de tutelas contra providencias judiciales, pues si bien la parte actora esgrime la causación de una PRESUNTA vulneración continua y actual de sus derechos, que se desprende del carácter periódico de la prestación económica reclamada, no acredita, por el contrario, una situación de debilidad manifiesta que justifique la tardanza. Y es que, en efecto, no obra prueba alguna en el expediente, más allá del documento de identidad de la demandante24 - que acredita que en la actualidad cuenta con 70 años – que justifique la omisión en la presentación de la acción de tutela o algún hecho o manifestación que permita demostrar que la accionante estuvo imposibilitada para ejercer, de manera oportuna, el ejercicio de este mecanismo de protección constitucional. 23 Rad. nº. 73001-33-33-751-2015-00110-01.

24 Folio 56 del expediente ordinario. La Sala no pasa por alto el hecho de que los intereses de la parte actora en el presente trámite constitucional se encuentran representados por un profesional del derecho que, igualmente, fungió como su apoderado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que, sin lugar a dudas, debía conocer de los plazos perentorios para la presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo cual, su tardanza resulta inexcusable. Por consiguiente, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir la parte actora para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO, por conducto de apoderado judicial, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

Tercero: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero