CE-11001-03-15-000-2017-01224-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala advierte que se incumplió el requisito de inmediatez, dado que la sentencia proferida por el [Tribunal Administrativo del Tolima] que puso fin al proceso ordinario fue notificada mediante correo electrónico el 31 de agosto de 2016 y la presente solicitud de amparo se presentó el 10 de mayo de 2017, es decir, casi nueve meses después de comunicada la decisión judicial. En la impugnación, la parte actora sostiene que en el proceso ordinario se discutió la reliquidación de una prestación periódica, motivo por el cual el plazo de la inmediatez debe ser examinado de manera flexible. Sobre el particular, la Sala reitera que en el caso de prestaciones periódicas no basta con que la presunta vulneración sea permanente en el tiempo, es necesario que el interesado acredite encontrarse en una situación de debilidad manifiesta que lo exima de haber acudido oportunamente ante las autoridades para controvertir una decisión judicial. En el caso concreto, la actora no probó hecho alguno que justifique el incumplimiento del requisito de la inmediatez, simplemente sostuvo que en razón a su edad (70 años) y a sus condiciones económicas procedía el amparo de los derechos invocados. Cabe resaltar que el solo hecho de que la acción de tutela hubiese sido instaurada contra una providencia en la que se decidió el reconocimiento de una prestación periódica, no significa que automáticamente se omita el examen del requisito de la inmediatez, simplemente se atenúa su rigurosidad, siempre y cuando la accionante demuestre en el proceso que la

afectación o vulneración ha sido continuada en el tiempo y que padece una situación de especial vulnerabilidad, por un estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, etc.; situación que, como ya se dijo, no fue acreditada en el sub examine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01224-01(AC)

Actor: ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación que presentó la actora contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, que negó la solicitud de amparo constitucional.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La actora, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, con el fin de que fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la favorabilidad en materia laboral.

El apoderado fundamentó la solicitud en los siguientes hechos: Indicó que la señora ELIA MARÍA CAICEDO DE SERENO es pensionada de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL TOLIMA (hoy FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES), según Resolución 1498 de 21 de septiembre de 1987, retroactiva desde el 1º de enero de 1987.

Explicó que la referida prestación económica le fue reconocida, de conformidad con los requisitos establecidos en la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA. Relató que mediante Resolución 2315 de 23 octubre de 2012, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES reliquidó la pensión de jubilación de la actora, sin embargo, no incluyó dentro del ingreso base de liquidación, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Explicó que por medio de petición presentada el 19 de mayo de 2014, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, solicitud que fue negada a través de Oficio 1121 de 26 de mayo de 2014, expedido por el FONDO DE PENSIONES DE LA GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, confirmado mediante Resolución 0156 de 27 de junio de 2014, proferida por el gobernador de ese departamento. Inconforme con lo anterior, la actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, el cual, por sentencia de 28 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la accionante no tenía el derecho al reajuste de su mesada con base en la Ordenanza 057 de 1966, toda vez que ésta fue declarada nula por el Consejo de Estado.

En desacuerdo con lo anterior, presentó impugnación, la cual fue conocida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, corporación judicial que en sentencia de 26 de agosto de 2016, confirmó la decisión adoptada por el a quo.

II. LAS PRETENSIONES La actora formuló las siguientes: “…dejar sin efectos la Sentencia (sic) del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de mi Poderdante, calendada el 26 de agosto de 2016, dentro del

Medio de Control (sic): NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ; Demandante: ELIA MARIA (sic) CAICEDO DE SERENO – Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33-751-2015-00110-01; Número Interno: 0825-2016, que CONFIRMÓ la sentencia proferida en mi contra por e l JUZGADO DECIMO (sic) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la revisión de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: las doceavas partes de LA PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD, además de la asignación mensual devengada y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, para que dentro del término

improrrogable de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profiera una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del Medio de Control (sic):

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ;

Demandante: ELIA MARIA (sic) CAICEDO DE SERENO – Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33751-2015-00110-01; Número Interno: 0825-2016; aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos (2) existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo referente a la procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ordenanza 057/66.”1

III. TRÁMITE DE LA TUTELA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante proveído de 16 de mayo 20172, admitió la presente solicitud de amparo y la comunicó al DIRECTOR DEL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, como al JUEZ DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y a los magistrados del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, en calidad de terceros interesados en las resultas de este proceso.

IV. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS IV.1. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por intermedio del magistrado ponente de la decisión que aquí se demanda, se opuso a las pretensiones de la tutela con fundamento en que si bien el precedente judicial constituye una “herramienta útil” para la labor que llevan a cabo los

operadores judiciales, éste no debe ser entendido como una “camisa de fuerza”, pues los jueces cuentan con autonomía judicial para la resolución de los asuntos puestos a su consideración. IV.2. EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de apoderado judicial, solicitó denegar la acción de tutela pues, a su juicio, la presente acción constitucional pretende reabrir el debate judicial surtido a instancia del 1 Folios 1 – 2. 2 Folios 100 - 101 Tribunal Administrativo de ese departamento. IV.3. EL JUEZ DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ fue notificado en debida forma pero guardó silencio. V.- LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de junio de 2017, rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, con fundamento en el incumplimiento del requisito de inmediatez. Adujo que la decisión judicial cuestionada fue proferida el 26 de agosto de 2016, notificada vía correo electrónico a la demandante el 31 de ese mismo mes y año, quedando ejecutoriada el 5 de septiembre de 2016. Sin embargo, la solicitud de amparo fue presentada el 10 de mayo de 2017, es decir, después de ocho (8) meses y cinco (5) días de notificada la decisión judicial. Expuso que el hecho de tratarse de una prestación periódica, por sí solo no exime a la accionante de cumplir el requisito de inmediatez, dado que si bien la causación de la presunta vulneración es continua y actual, no acredita una situación de debilidad manifiesta que justifique la tardanza.

Indicó que no obra prueba alguna en el expediente, más allá del documento de identidad de la demandante3, que justifique la omisión en la presentación 3 Folio 56 del expediente ordinario. de la acción de tutela o algún hecho que permita inferir que la accionante estuvo imposibilitada para ejercer, de manera oportuna, este mecanismo de protección constitucional. Finalmente, expuso que los intereses de la parte actora se encuentran representados por un profesional del derecho que fungió como su apoderado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y debía conocer los plazos perentorios para la presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales.

VI. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de la actora presentó impugnación.

Manifestó que se trató de comunicar con la accionante en varias ocasiones antes que venciera el plazo de la inmediatez, lo cual no fue posible por razones de salud. Aseveró que el Consejo de Estado ha afirmado que en las controversias relacionadas con los derechos pensionales, el medio de control no caduca, lo cual es aplicable a la acción de tutela. Señaló que la aplicación estricta del derecho conlleva a una injusticia suprema, el juez no puede aplicar la ley sin razonar, debe entender el ordenamiento jurídico como un todo. Relató que la vulneración del derecho persistirá en el tiempo hasta cuando la actora fallezca, produciéndose un enriquecimiento sin justa causa en favor

del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Pidió tener en cuenta que tiene 70 años, que pertenece a la población más vulnerable y que se encuentra con problemas de salud.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Problema jurídico ¿Es procedente la acción de tutela contra un fallo judicial en materia de reajuste pensional, si aquélla se intenta después de pasados seis (6) meses desde la ejecutoria del fallo?

Con fundamento en la sentencia T-374 de 18 de mayo de 2012 de la Corte Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sección, la Sala ha estimado4 que siempre que se trate de una acción de tutela contra providencia judicial que verse sobre prestaciones periódicas, se realizará el análisis del 4 Expediente núm. 2013-02423-01, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-. cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, incluido el de inmediatez, el cual deberá efectuarse desde los criterios de i) que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que sea continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta.” Para ello, argumentó lo siguiente:

“INMEDIATEZ EN ACCIONES DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIAS QUE INVOLUCRAN PRESTACIONES

PERIÓDICAS.

No obstante lo expresado en el análisis precedente, se presenta una controversia respecto de si, en relación con acciones de tutela contra providencias que involucran prestaciones periódicas, se debe o no tener en consideración la inmediatez dentro del estudio del cumplimiento de los requisitos generales de

procedibilidad de que trata la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. La controversia se suscita en razón a que, de conformidad con la sentencia T-374 de 20125, relativa al derecho a la indexación de la primera mesada pensional para garantizar el poder adquisitivo de las pensiones y el mínimo vital de los pensionados, la Corte Constitucional expresó que: “3.3. Valoración del requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela para el reclamo de la indexación de la mesada pensional. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-374 de 2012. M.P.: María Victoria Calle Correa La jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo de casos. Si bien a lo largo de sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de sujetos de especia l protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de

indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva mes a mes y día a día, en forma presente, las personas afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir a la acción de tutela, cumpliendo eso sí con unas reglas que hacen admisible el que se haya prolongado en el tiempo la presentación de la acción. Así, la regla general sobre inaplicabilidad del requisito de inmediatez en casos de prestaciones periódicas con perjuicios constantemente renovados fue formulada en la sentencia T-158 de 2006[73] como sigue: “esta Corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. (Subraya y negrilla fuera de texto original) […] Los requisitos para que se desconozca o inaplique la exigencia de la inmediatez en la interposición de acciones de tutela cuando se

trate de prestaciones periódicas, deberán ser concurrentes para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario, deberá despacharse desfavorablemente. En conclusión, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales relacionadas con prestaciones periódicas, para exceptuarse del requisito de inmediatez, no basta que la vulneración sea permanente en el tiempo, es necesario que el accionante acredite encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad que le impida acudir al mecanismo de amparo dentro del plazo razonable de seis meses. VII.4.2. Solución del caso La Sala advierte que se incumplió el requisito de inmediatez, dado que la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA que puso fin al proceso ordinario fue notificada mediante correo electrónico el 31 de agosto de 20166 y la presente solicitud de amparo se presentó el 10 de 6 Fl 189 del proceso ordinario. mayo de 20177, es decir, casi nueve meses después de comunicada la decisión judicial. En la impugnación, la parte actora sostiene que en el proceso ordinario se discutió la reliquidación de una prestación periódica, motivo por el cual el plazo de la inmediatez debe ser examinado de manera flexible. Sobre el particular, la Sala reitera que en el caso de prestaciones periódicas no basta con que la presunta vulneración sea permanente en el tiempo, es necesario que el interesado acredite encontrarse en una situación de debilidad manifiesta que lo exima de haber acudido oportunamente ante las autoridades para controvertir una decisión judicial. En el caso concreto, la actora no probó hecho alguno que justifique el

incumplimiento del requisito de la inmediatez, simplemente sostuvo que en razón a su edad (70 años) y a sus condiciones económicas procedía el amparo de los derechos invocados. Cabe resaltar que el solo hecho de que la acción de tutela hubiese sido instaurada contra una providencia en la que se decidió el reconocimiento de una prestación periódica, no significa que automáticamente se omita el examen del requisito de la inmediatez, simplemente se atenúa su rigurosidad, siempre y cuando la accionante demuestre en el proceso que la afectación o vulneración ha sido continuada en el tiempo y que padece una situación de especial vulnerabilidad, por un estado de 7 Fl. 1 del expediente de tutela. indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, etc.; situación que, como ya se dijo, no fue acreditada en el sub examine. Por los motivos anteriores, la Sala confirmará la sentencia proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO que rechazó por improcedente la solicitud de amparo impetrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, el 8 de junio de 2017, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo, a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ