CE-11001-03-15-000-2017-01227-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

PRESTACIÓN PERIÓDICA

[El problema jurídico consisten en determinar si] ¿[e]s procedente la acción de tutela contra un fallo judicial en materia de reajuste pensional, si aquélla se intenta después de pasados seis (6) meses desde la ejecutoria del fallo? (…) La Sala advierte que en esta oportunidad la actora incumplió el requisito de inmediatez, dado que la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA que puso fin al proceso ordinario fue notificada mediante correo electrónico el 10 de agosto de 2016 y la presente solicitud de amparo se presentó el 10 de mayo de 2017, es decir, casi nueve meses después de comunicada la decisión judicial. (…) [L]a Sala reitera que en el caso de prestaciones periódicas no basta con que la presunta vulneración sea permanente en el tiempo, es necesario que el interesado acredite encontrarse en una situación de debilidad manifiesta que lo exima de haber acudido oportunamente ante las autoridades para controvertir una decisión judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01227-01(AC)

Actor: MARIA ANA ROSA MEJÍA DE ROBAYO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación formulada por la señora MARIA ANA ROSA MEJIA DE ROBAYO en contra de la sentencia del 6 de julio de 2017, dictada por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, que declaró improcedente la acción de la referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora MARÍA ANA ROSA MEJIA DE ROBAYO presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso, a la vida digna, a la igualdad material y violación directa a la constitución por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral [...]”, presuntamente vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA con ocasión de la sentencia proferida el 5 de agosto de 2016, que confirmó la providencia del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, el cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 73001-33-33-752-201500107-01, instaurado por el actor en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMAFONDO TERRITORIAL DE PENSIONES.

II. HECHOS De conformidad con lo expuesto por el apoderado judicial de la actora en su escrito de tutela, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1.- Manifestó que mediante Resolución 218 del 30 de enero de 1989, el Director de

la Caja de Previsión Social del Tolima le concedió pensión mensual vitalicia a la

señora MARÍA ANA ROSA MEJÍA DE ROBAYO.

II.2.- Adujo que mediante Resolución nro. 2071 del 12 de noviembre de 2003, la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima, reliquidó la pensión de jubilación de la señora Mejía de Robayo, con base en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 pero, sin incluir en el ingreso base de liquidación, los factores salariales devengados en el último año de servicio. II.3Expresó que, mediante derecho de petición, solicitó al Gobernador del Departamento del Tolima la reliquidación de la pensión y que se tuvieran en cuenta como ingreso base de la liquidación pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como docente. II.4.- Indicó que dicha solicitud fue resuelta negativamente por la Directora del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, mediante oficio nro. 306 del 19 de febrero de 2014, razón por la cual, interpuso recurso de apelación ante el gobernador, quien mediante Resolución nro. 0125 de 13 de mayo de 2014, confirmó el oficio mencionado. II.5.- Afirmó que, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos señalados, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación. II.6.- Señaló que, mediante sentencia de 29 de octubre de 2015, el JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ negó las pretensiones de la demanda, motivo por el cual apeló la decisión, la cual fue confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA mediante sentencia del 5 de agosto de 2016.

III. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El apoderado de la actora alega que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al incurrir en un defecto fáctico y sustantivo.

En cuanto al defecto fáctico, expuso que hubo una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente al desconocer las líneas jurisprudenciales proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima y por el Consejo de Estado, según las cuales la pensión de jubilación obtenida en vigencia de la Ordenanza 057 de 1966, debe ser tenida en cuenta como una pensión ordinaria y, por lo tanto, deber ser reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Manifestó que el Tribunal Administrativo del Tolima, “Violó la Constitución por no aplicar la posición más favorable en el asunto bajo estudio, deber que no acató y que no acata, porque sigue fallando procesos, sin tener en cuenta lo decidido por el H. Consejo de Estado, al respecto”.

IV. PRETENSIONES “1. Solicito al H. Consejero de conocimiento como los demás H.

Consejeros que conforman la Sala, se sirvan tutelar los derechos fundamentales invocados, como quiera que éstos resultaron vulnerados

por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y como

consecuencia de lo anterior se proceda a dejar sin efectos la Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de mi poderdante, calendada el 05 de agosto de 2016, dentro del medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO;

Demandante: MARÍA ANA ROSA MEJÍA DE ROBAYO – Demandado:

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33-752-2015-00107-01; Número Interno: 217-2016, que CONFIRMÓ la sentencia proferida en mi contra (sic) por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la revisión de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: las doceavas partes de LA PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD, además de la asignación mensual devengada y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, para que dentro del improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profieran una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación (…) aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos (2) existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado; en lo referente a la

procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ordenanza 057/66.

3. Prevenir a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, para que en casos similares como el de la presente tutela, se abstengan de violar directamente la Constitución, por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral; so pena de las consecuencias preceptuadas en el art. 53 del Decreto 2591/91.5. Se vinculen a las mismas entidades públicas del nivel gubernamental ye (sic) estatal en los órganos Nacionales y Territoriales y de las demás organizaciones públicas o privadas, tales como: Ministerio de Vivienda y

Territorio Sostenible, Unidad de Atención y Reparación Integral a las víctimas, Secretaría de Gobierno Distrital Habitat, Ministerio de Planeación, CONPES, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ACOTACIÓN RESPETUOSA:

DETERMINACIÓN DE LA INMEDIATEZ PARA LA PROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE LA SENTENCIA JUDICIAL

QUE ORDENÓ UNA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.

Como el caso sub lite, han transcurrido más de seis (6) meses de haberse proferido sentencia de segunda instancia, RUEGO a los honorables Consejeros de Estado, aplicar la jurisprudencia que al respecto ustedes han emitido con grandeza jurídica, cuando señalaron: “De lo anterior se extrae que incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la Sección Segunda – Subsección “A” – Sala de lo Contencioso Administrativo, en aplicación a un orden justo, contempló la

posibilidad de no tener en consideración los términos de caducidad tratándose de prestaciones periódicas en asuntos pensionales o de su reliquidación, tal y como ocurre en el caso sub lite”.

V. TRÁMITE DE LA TUTELA La acción fue admitida mediante auto del 16 de mayo de 2017, que ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal

Administrativo del Tolima. Mediante auto de 13 de junio de 2017, se ordenó vincular como terceros interesados en las resultas del proceso al JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMAFONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA. Una vez notificados, los interesados rindieron los siguientes informes: V.1.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, solicitó no conceder la solicitud de amparo, al considerar que no se incurrió en un vía de hecho, ni en un error judicial al expedir la decisión que se controvierte, por el contrario, la decisión se ajustó a la normatividad legal vigente y a lo dispuesto en la jurisprudencia de dicha Corporación. V.2 El DEPARTAMENTO DEL TOLIMA solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, pues la misma va dirigida en contra del Tribunal Administrativo del Tolima. V.3. Los demás vinculados no se pronunciaron dentro del proceso de la referencia.

VI. PROVIDENCIA IMPUGNADA La SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, mediante sentencia de 6 de julio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, con

fundamento en que se incumplió el requisito de la inmediatez. Indicó que la sentencia accionada fue proferida el 5 de agosto de 2016, notificada personalmente el 10 de agosto del mismo año, ejecutoriada el 16 del mismo mes empero, la petición de amparo fue presentada hasta 10 de mayo de 2017, esto es, más de 8 meses y 24 días después de quedar en firme la decisión. Expuso que, en relación al argumento de la actora según el cual debe entenderse superado el requisito de inmediatez por cuanto se discute el reconocimiento de prestaciones periódicas, precisó que esta hipótesis es un presupuesto de procedencia de algunos medios de control ordinarios, pero no de la acción de tutela. Afirmó que cuando la acción impetrada se ejerce en contra de decisiones judiciales, está de por medio la garantía de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Finalmente, advirtió que la demandante no allegó prueba, ni hizo referencia a alguna situación excepcional que le permitiera incumplir el requisito de inmediatez.

VII. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante presentó escrito de impugnación, solicitando revocar el fallo del 6 de julio de 2017, por considerar que el derecho pensional es imprescriptible y que la acción no caduca.

Relató que la jurisprudencia ha indicado que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo y que dicha tesis no solamente aplica para los procesos ordinarios sino que considera extensible a todos aquellos que niegan las pretensiones.

Explicó que solo hasta el 4 de mayo de 2017, le fue otorgado poder por la actora para que la representara en el proceso de la referencia, y que hasta mediados del mes de octubre del 2016 conoció la providencia de 14 de abril de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la cual aplicó el principio de favorabilidad para resolver una caso similar al suyo. Dijo que, en su parecer, el requisito de inmediatez en relación con la presentación de la acción de tutela no debe tener la rigidez de seis meses para declararla improcedente, cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que tal requisito puede tener un plazo razonable de hasta dos (2) años. Manifestó que ante la negativa de declarar la procedencia de la acción de tutela se genera en favor del Departamento del Tolima un enriquecimiento sin justa causa, ya que por ser obligaciones de tracto sucesivo la vulneración persiste hasta el fallecimiento del pensionado. Así mismo, estimó que su representada es una señora en un estado de debilidad manifiesta ya que tiene 70 años de edad y el promedio de vida en Colombia es de 72 años, y que la misma conoció de la posibilidad de accionar hasta finales del año 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico ¿Es procedente la acción de tutela contra un fallo judicial en materia de reajuste pensional, si aquélla se intenta después de pasados seis (6) meses desde la ejecutoria del fallo?

Con fundamento en la sentencia T-374 de 18 de mayo de 2012 de la Corte

Constitucional y Jurisprudencia de esta Sección, la Sala ha estimado1 que siempre que se trate de una acción de tutela contra providencia judicial que verse sobre prestaciones periódicas, se realizará el análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, incluido el de inmediatez, el cual deberá efectuarse desde los criterios de i) que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que sea continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta.” Para ello, argumentó lo siguiente:

“INMEDIATEZ EN ACCIONES DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIAS QUE INVOLUCRAN PRESTACIONES

PERIÓDICAS.

No obstante lo expresado en el análisis precedente, se presenta una controversia respecto de si, en relación con acciones de tutela contra providencias que involucran prestaciones periódicas, se debe o no tener en consideración la inmediatez dentro del estudio del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de que trata la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. La controversia se suscita en razón a que, de conformidad con la sentencia T-374 de 20122, relativa al derecho a la indexación de la primera mesada pensional para garantizar el poder adquisitivo de las pensiones y el mínimo vital de los pensionados, la Corte Constitucional expresó que: 1 Expediente núm. 2013-02423-01, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social -UGPP-. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-374 de 2012. M.P.: María Victoria Calle Correa “3.3. Valoración del requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela para el reclamo de la indexación de la mesada pensional. La jurisprudencia constitucional también ha dado un alcance específico al requisito de inmediatez en la interposición de la acción de tutela en este tipo de casos. Si bien a lo largo de sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha exigido, como regla general, que entre el hecho que supuestamente da lugar a la violación o amenaza de derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela medie un término razonable, el contenido mismo del requisito de inmediatez varía cuando se trata de una prestación periódica que, como las mesadas pensionales, se vincula directamente al ejercicio de los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad, la salud y la vida de sujetos de especial protección constitucional. En suma, dado el carácter periódico y la particular importancia de las mesadas pensionales para el ejercicio de los derechos más básicos de los pensionados, la Corte ha considerado que la actualización continua de los perjuicios presentes y sustantivos derivados de la falta de indexación de la mesada resta relevancia al requisito de inmediatez en la presentación de la tutela. En otras palabras, como la afectación de los derechos fundamentales por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones se renueva mes a mes y día a día, en forma presente, las personas afectadas en su mínimo vital por esta situación pueden recurrir a la acción de tutela, cumpliendo eso sí

con unas reglas que hacen admisible el que se haya prolongado en el tiempo la presentación de la acción. Así, la regla general sobre inaplicabilidad del requisito de inmediatez en casos de prestaciones periódicas con perjuicios constantemente renovados fue formulada en la sentencia T-158 de 2006[73] como sigue: “esta Corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. (Subraya y negrilla fuera de texto original) En conclusión, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales relacionadas con prestaciones periódicas, para exceptuarse del requisito de la inmediatez, no basta que la vulneración sea permanente en el tiempo, es necesario que el accionante acredite encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad que le impida acudir al mecanismo de amparo dentro del plazo razonable de 6 meses.

2. Solución del caso La Sala advierte que en esta oportunidad la actora incumplió el requisito de

inmediatez, dado que la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA que puso fin al proceso ordinario fue notificada mediante correo electrónico el 10 de agosto de 20163 y la presente solicitud de amparo se presentó el 10 de mayo de 20174, es decir, casi nueve meses después de comunicada la decisión judicial. En la impugnación, la parte actora sostiene que en el proceso ordinario se discutió la reliquidación de una prestación periódica, su pensión, motivo por el cual el plazo de la inmediatez debe ser examinado de manera flexible. Sobre el particular, la Sala reitera que en el caso de prestaciones periódicas no basta con que la presunta vulneración sea permanente en el tiempo, es necesario que el interesado acredite encontrarse en una situación de debilidad manifiesta que lo exima de haber acudido oportunamente ante las autoridades para controvertir una decisión judicial. En el caso concreto, la actora no probó hecho alguno que justifique el incumplimiento del requisito de la inmediatez, simplemente sostuvo que en razón a su edad (70 años) y a sus condiciones económicas procedía el amparo de los derechos invocados. Cabe resaltar que el solo hecho de que la acción de tutela hubiese sido instaurada contra una providencia en la que se decidió el reconocimiento de una prestación periódica, no significa que automáticamente se omita el examen del requisito de la inmediatez, simplemente se atenúa su rigurosidad, siempre y cuando la accionante demuestre en el proceso que la afectación o vulneración ha sido continuada en el tiempo y que padece una situación de especial vulnerabilidad, por un estado de indefensión, interdicción,

abandono, minoría de edad, incapacidad física, etc.; situación que, como ya se dijo, no fue acreditada en el sub examine. 3 Fl 280 del proceso ordinario. 4 Fl. 1 del expediente de tutela. Por otro lado, la actora argumentó que después de transcurrido el plazo razonable de los 6 meses desde el momento en que le fue notificada la sentencia judicial demandada, en el Consejo de Estado se adoptó una nueva postura jurisprudencial que favorece sus intereses en el proceso ordinario. Tal argumentación no legitima el desconocimiento del requisito de la inmediatez, pues una nueva postura jurisprudencial, no puede suponer la revisión de decisiones ya adoptadas que han hecho tránsito a cosa juzgada. Los cambios de postura son inherentes a la labor judicial, siempre dinámica. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se presenta: (i) una transformación significativa de la situación social, política o económica; (ii) un cambio en el orden constitucional o legal; (iii) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente y (iv) la consideración que la jurisprudencia anterior resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Los precedentes, como ha dicho de manera uniforme la jurisprudencia constitucional, distan de ser estáticos y el juez no puede permanecer indiferente frente a las cambiantes circunstancias de hecho y de derecho que rodean sus determinaciones. Así las cosas, una nueva postura jurisprudencial no es un hecho con la vocación de modificar el efecto de la cosa juzgada e incumplir el requisito

de inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales; se trata de un cambio en las circunstancias jurídicas, lo cual es inherente a la labor de administrar justicia. Por los motivos anteriores, la Sala confirmará la sentencia proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO que rechazó por improcedente la solicitud de amparo impetrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, el 6 de julio de 2017, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo, a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ