CE-11001-03-15-000-2017-01234-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO COMO

FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE EMPLEADOS DEL

DAS / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA PARA APARTARSE DEL

PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]e observa que en la providencia controvertida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A manifestó que si bien es cierto en anteriores oportunidades aplicó el criterio del Consejo de Estado, según el cual la prima de riesgo para detectives del DAS constituye factor salarial para liquidar las distintas prestaciones, se apartaba del mismo, pues las normas que consagraron dicha prima, que resultan aplicables a la actora, expresamente señalan que no constituye factor salarial. En suma, la autoridad judicial demandada se limitó a invocar el tenor literal de los artículos 1 del Decreto 1137 de 1994, 1 y 4 del Decreto 2646 de 1994 (…) que si bien es cierto se hizo referencia a una postura interpretativa del Consejo de Estado, no se identificaron las sentencias que desarrollan la misma, ni las razones que la sustentan. Por lo anterior, mucho menos se hizo referencia al carácter vinculante del fallo del 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a pesar de que el mismo fue citado por el fallador de primera instancia, lo que implicaba que el órgano de cierre en la materia unificó su criterio para predicar que la prima de riesgo sí constituye factor

salarial (…) se estima que la argumentación que desarrolló el Tribunal accionado para separarse del criterio de unificación es insuficiente frente a la carga de transparencia que le asiste, teniendo en cuenta las principales consideraciones que expuso la Sección Segunda del Consejo de Estado para concluir que es contraria a la Constitución Política la interpretación literal que se realizaba de los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994, a fin de sostener que la prima de riesgo no constituye un factor salarial (…) Por lo tanto, resulta diáfano que con la sentencia del 23 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado y no cumplió con la carga argumentativa suficiente para el evento de apartarse del mismo, y por ende, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la [actora].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 257 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 271 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 1137 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una

providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con el precedente establecido por esta Corporación sobre el carácter salarial de la prima de riesgos para detectives del DAS, ver la sentencia del 01 de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01234-00(AC)

Actor: CECILIA CONSTANZA VARGAS MAHECHA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por la señora Cecilia Constanza Vargas Mahecha, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 12 de mayo de 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Cecilia Constanza Vargas Mahecha, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de

acceso a la administración de justicia. Consideró vulnerados estos con ocasión de la sentencia dictada el 23 de febrero de 2017, por la citada autoridad judicial, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia del 19 de agosto de 2016 dictado por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la actora contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 1 Folio 1 del expediente. En amparo de los derechos invocados solicitó que se deje sin efectos la providencia controvertida y se ordene a la autoridad judicial accionada que profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión de la actora la prima de riesgo como factor salarial, en cuanto fue percibida durante su relación laboral. Fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes cargos: Manifestó que la providencia cuestionada es totalmente contraria al precedente que se ha desarrollado frente a casos similares, según el cual para los detectives del DAS (cargo que desempeñó) la prima de riesgo sí debe considerarse como factor salarial para liquidar la pensión cuando se acredita que fue percibida de manera habitual y periódica, aunque el Decreto 2646 de 1994 indique lo contrario. Afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció dicho precedente, pese a que el mismo fue puesto de presente en el fallo del A quo, esto es la sentencia del 1º de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con

radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01, cuya finalidad . Relacionó las siguientes sentencias como las desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2011, rad. 2011-01439-00(AC), C.P. Alfonso Vargas Rincón. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo de tutela del 15 de diciembre de 2011, rad. 2011-01536-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, decisión de tutela del 24 de febrero de 2012, rad. 2012-00166-00, C.P. Alfonso Vargas Rincón. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de tutela del 6 de junio de 2011 (sic), rad. 2012-00549-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Argumentó que el mencionado Tribunal al desconocer que la prima de riesgo sí constituye un factor salarial, arguyendo razones que han sido revaluadas por el Consejo de Estado, vulneró los derechos invocados, en especial la igualdad y el debido proceso.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará: 2.1. Mediante la Resolución N° RDP 019008 del 25 de abril de 2013, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor de la accionante2,

teniendo en cuenta el régimen aplicable a los detectives del DAS, cargo que desempeñó la peticionaria. 2.2. Frente a la anterior decisión la accionante presentó recurso de apelación, con el fin de que la pensión se reliquidara con el 75% del promedio de la asignación básica y las primas devengadas en el último año de servicio, incluyendo las de riesgo. Tal medio de impugnación fue negado a través del acto administrativo RDP 031168 del 10 de julio de 2013RDP de la UGPP3. 2.3. La señora Cecilia Constanza Vargas Mahecha presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes citados, como consecuencia su pensión se reliquidara con el 75% del promedio de la asignación básica y las primas devengadas en el último año de servicio. 2.4. En primera instancia el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá mediante sentencia del 19 de agosto de 20164, accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 019008 del 25 de abril de 2013 y la nulidad del acto administrativo RDP 031168 de 10 de julio de 2013, como consecuencia ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la actora teniendo en cuenta “los factores devengados durante el último año de servicios -4 de julio de 2011 al 3 de julio de 2012-, incluyendo los siguientes factores de salario: i) asignación básica; ii) bonificación por servicios prestados; iii) prima de riesgo; iv) prima de navidad; v) prima de vacaciones, y, vi) prima de servicios. Se advierte

que sobre aquellos que se reconocen y pagan anualmente, se deberán tomar las doceavas partes”. 2 Folios 14 y 15 del expediente. 3 Folios 18 a 20 del expediente. 4 Folios 22 a 36 del expediente. En cuanto a la prima de riesgo, en el fallo se indicó que, aunque el Decreto 1933 de 1989 no la relacionaba de manera taxativa, la misma debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión, conforme lo indicó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 1º de agosto de 2013, radicación interna 0070-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la UGPP, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia del 23 de febrero de 20175 confirmó parcialmente el fallo del A quo. La modificación a la providencia de primera instancia consistió, en no incluir como factor de liquidación de la pensión, la prima de riesgo, al manifestar que se “apartará de reconocerlo como factor salarial como venía haciéndolo siguiendo al Consejo de Estado, por cuanto las disposiciones que crearon esta prima establecen puntualmente que no será factor salarial para liquidar prestaciones”. En tal sentido hizo referencia a los artículos 1° del Decreto 1137 de 1994, 1° y 4° del Decreto 2646 de 1994.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 18 de mayo de 20176, la Sección Quinta de esta Corporación

admitió la acción de tutela, ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, así mismo vinculó al Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y de la UGPP como terceros interesados, otorgándoles el término de 2 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio. De otro lado, dispuso tener como prueba los documentos aportados por la accionante con el escrito de demanda, y se ofició al Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá para que allegara en calidad de préstamo el expediente con radicación número 11001-33-35-014-2013-00742-00. 5 Folios 37 a 45 del expediente. 6 Folios 94-95. Las autoridades judiciales arriba señaladas guardaron silencio, a pesar de la notificación del presente trámite7. 3.2. Intervención de la UGPP8 El Subdirector Jurídico Pensional de la entidad se opuso al amparo solicitado, al considerar que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que a través de la misma la parte demandante pretende generar una instancia adicional para continuar con la controversia judicial que fue decidida conforme al ordenamiento jurídico y con fuerza de cosa juzgada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, señaló que en el presente caso no se acreditaron los requisitos jurisprudencialmente establecidos para predicar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. Agregó que la acción constitucional no es procedente para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, máxime cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable.

Respecto a la prima de riesgo, destacó que no podía tenerse en cuenta como un factor para reliquidar la pensión porque no está enlistada como tal en el Decreto 1045 de 1978, y porque el Decreto 446 de 1994 prohibió expresamente su inclusión como factor salarial en el ingreso base de cotización, además precisó que en el caso de la señora Vargas Mahecha era aplicable el Decreto 1158 de 1994, norma que no contenía la mencionada prima de riesgo como factor salarial.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto.

2. Problema jurídico 7 Folios 53 a 61 del expediente. 8 Folios 63 a 67 y 92 a 100 del expediente.

De cara al examen de la situación expuesta por la accionante y del material probatorio recaudado, se evidencian los siguientes problemas jurídicos: ¿Se superan o no, en este asunto, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? En caso afirmativo, ¿incurrió en desconocimiento del precedente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al emitir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-0142013-00742-01, la sentencia del 23 de febrero de 2017, mediante la cual determinó que la prima de riesgo no podía tenerse en cuenta para reliquidar la

mesada pensional?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los referidos interrogantes, la Sala analizará los siguientes aspectos:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso en concreto; (iii) generalidades del defecto alegado; y (iv) análisis de los motivos de inconformidad. 4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.2. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.3. Requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales13 y su aplicación al caso concreto Sobre el particular la Sala concluye lo siguiente: 4.3.1. La presente acción no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que la decisión cuestionada se dictó en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 13 Sobre dichos requisitos, puede apreciarse entre otras, la sentencia de 11 de febrero 2016, emitida por esta Sección, dentro del proceso 11001-03-15-000-2015-03477-00, C.P. Roció Araujo Oñate, en la que se indicó lo siguiente: “En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado”. 4.3.2. En el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia del 23 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la que se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, razón por la cual

contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco es procedente el recurso extraordinario de revisión (arts. 248255 del CPACA) para analizar los motivos de inconformidad que expone la tutelante. En cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (arts. 256-268 de la Ley 1437 de 2011), se observa que si bien es cierto la demandante alegó como desconocido el fallo (de unificación) proferido el 1° de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, también lo es que prima facie no se advierte que la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión, implique para la actora pretensiones iguales o mayores a 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la interposición del medio de impugnación, lo cual constituye un requisito de procedencia del mismo cuando se trata de controversias como la expuesta en esta oportunidad (art. 257, numeral 1° de la Ley 1437 de 2011). 4.3.3. Finalmente, se tiene que la sentencia controvertida del 23 de febrero de 2017, fue notificada por correo electrónico del 14 de marzo del mismo año14, de manera tal que quedó ejecutoriada el 17 de marzo de la presente anualidad, y la acción de tutela fue interpuesta el 12 de mayo de 201715, circunstancia que demuestra el cumplimiento del requisito de inmediatez.

Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio de fondo del asunto planteado, pero antes se realizarán algunas consideraciones sobre el defecto que -a juicio de la parte accionantehace procedente la acción de tutela. 4.4. Generalidades del defecto alegado 14 Ante la inexistencia en el expediente de la fecha de notificación del fallo de segunda instancia, se consultó la página de la Rama Judicial, Link procesos, que evidencia que se surtió por medio electrónico el 14 de marzo de 2017. 15 Folio 1 del expediente. 4.4.1. Jurisprudencia En relación con el concepto de jurisprudencia, la Sección Quinta de esta Corporación se había pronunciado en la mencionada sentencia del 19 de febrero de 2015, en la cual se definió como el “… conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del derecho o la interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de los que conoce”16, concepto que al tenor de lo dispuesto por el artículo 230 Constitucional constituye criterio auxiliar de interpretación. La Corte Constitucional considera que la jurisprudencia se crea por los jueces mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, “que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo”17. En este orden de ideas, la jurisprudencia tiene como finalidad darle integridad al

conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales, siendo esta la razón para que pueda ser valorada por el juez de tutela al momento de abordar la solución de los casos concretos sometidos a su consideración. 4.3.2. Del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un 16 Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2015, cita a CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 27ª Edición, citado en la sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2015. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”18 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso

así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. Se destaca que existe una tendencia en los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional que confunden y utilizan en forma indistinta los conceptos de jurisprudencia y precedente, como acaeció en la sentencia SU-053 del 201519 en la que se consignó que “El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Tal definición deja por fuera un elemento esencial y determinante de la noción de precedente y es precisamente aquel referido a que la sentencia que se califica como tal debe haber creado una regla para solucionar un determinado conflicto jurídico, aspecto que fue dejado de lado por el alto tribunal, al 18 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No.

11001-03-15-000-2013-02690-01 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado considerar que cualquier sentencia o conjunto de sentencias podía constituir precedente. Sin embargo, tal yerro fue corregido por la alta Corporación en la sentencia SU288 de 201520 que en forma clara diferenció el concepto de precedente de la necesidad constante de realizar ejercicios interpretativos del ordenamiento jurídico, labor que no sólo comprende la integración del derecho, sino la creación de subreglas: “…la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, de conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución, los jueces gozan de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y “en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.” Sin embargo, es ampliamente aceptado que los jueces, más allá de llevar a cabo una aplicación mecánica de la ley, realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico que implica esencialmente la determinación de cuál es la disposición jurídica aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan. Incluso, se ha entendido que mediante sus providencias los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos”. Así, puede encontrarse un precedente en una sentencia de una Alta Corte que no hubiere tenido antecedente en cuanto a la interpretación, como facultad, si ésta se crea en las sentencias de unificación que profiere el Consejo de Estado, cuyo

fundamento normativo se encuentra en los artículos 27021 y 271 de la Ley 1437 de 201122. 4.4. Análisis del caso concreto 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-288 del 14 de mayo de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo 21 Esta primera norma consagra la definición de sentencia de unificación, en los siguientes términos: “Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 22 “Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público”. En síntesis, la accionante alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente según el cual la prima

de riesgo sí debe ser tenida en cuenta como factor salarial, a efectos de determinar el monto de las pensiones de los detectives del DAS, para lo cual se advierte: 4.4.1. La parte actora citó como desconocidas las siguientes providencias:

1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2011, rad. 2011-01439-00(AC), C.P. Alfonso Vargas

Rincón.

2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo de tutela del 15 de diciembre de 2011, rad. 2011-01536-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

3. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, decisión de tutela del 24 de febrero de 2012, rad. 2012-00166-00, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

4. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de tutela del 6 de junio de 2011 (sic), rad. 2012-00549-00, C.P. Luis Rafael Vergara

Quintero. La Sala considera que los fallos de tutela de primera instancia de la Sección Segunda de esta Corporación que invoca en su favor la tutelante, son jurisprudencia que si bien determinan un criterio acerca de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, no contienen una regla, razón por la que pueden constituirse como un criterio auxiliar de interpretación, pero en estricto sentido no constituyen precedente, en tanto no fueron dictados por la mencionada Sección

como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo23. 4.4.2. Ahora, respecto del desconocimiento del precedente, la tutelante refirió la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 1° de agosto de 2013, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 23 Ver: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio de 2016, Rad. 11001-03-15000-2016-01955-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03136-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Frente al mencionado fallo de unificación24, que unificó la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado, alrededor del carácter salarial de la prima de riesgo para los detectives del DAS, se precisa necesario traer a colación los apartes más significativos: “En relación con la prima de riesgo, estima la Sala que mediante Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores25, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor s