CE-11001-03-15-000-2017-01235-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras del artículo 21 de la Ley 100, sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se

llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2005 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de

2010. No prospera el cargo. En consecuencia, la Sala negará el amparo solicitado por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01235-01(AC)

Actor: LUCY DEL SOCORRO CARRIZOSA FERRER

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación presentada por Lucy del Socorro Carrizosa Ferrer, contra la sentencia de 27 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que resolvió1: “NEGAR la solicitud de tutela formulada por la señora LUCY DEL SOCORRO CARRIZOSA FERRER en contra del Tribunal 1 Folios 195 a 201 del c.p.

Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Lucy del Socorro Carrizosa Ferrer, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad, a la seguridad social, al reconocimiento y pago de pensiones, al debido proceso y a la dignidad humana. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: “1. Se ampare el derecho fundamental del derecho de igualdad (Art. 13, C.N.), la seguridad social (Art. 48, C.N.), protección a la tercera edad (Art 46, C.N.), al reconocimiento y pago de las pensiones (Art.53, C.N.), protección al trabajo (Art. 25, C.N.); por conexidad a la primacía de los derechos inalienables (Art. 5º, C.N.), derecho al debido proceso y acceso a la justicia – por conexidad (Art. 29 y 229 C.N.), dignidad humana (Art. 1º, C.N.), Trabajo y la dignidad del trabajador (Art. 53, C.N.) y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado.

2. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, profiera una nueva decisión, de segunda instancia, en el proceso adelantado por el señor (a) CARRIZOSA FERRER LUCY DEL SOCORRO, Radicado No. 110013335019201400061001, atendiendo a los lineamientos fijados en el fallo de tutela.

3. Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa, de la Sentencia

de esta tutela y de la contestación que al fallo produzca el o la accionada (s).”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: Lucy del Socorro Carrizosa Ferrer, trabajó como docente en la Universidad Nacional de Colombia durante más de 20 años, en la que inició sus labores de docencia el 1 de julio de 1979 y renunció el 23 de noviembre de 2010.

La Universidad Nacional, mediante Resolución CPS 0272 de 28 de julio de 2008, reconoció pensión de jubilación a favor de la actora por $2.449.929. El Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia el 12 de mayo de 2016, en la que declaro la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la pensión de la actora, reconociendo todos los factores salariales de su último año de servicio3. El 30 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, emitió fallo en el que resolvió el recurso de apelación 2 Folios 1 a 34 del c.p. 3 Folios 36 a 43 del c.p realizado por la Universidad Nacional de Colombia, en el que revocó la sentencia de primera instancia y dejó en firme el acto administrativo demandado4.

3. Fundamento de la acción de tutela La actora fundamentó la acción de tutela con base en las siguientes razones5: La decisión judicial demandada viola el principio de igualdad, debido a que no tomó en cuenta precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte

Constitucional, que determinan que para liquidar la pensión de los empleados públicos, es necesario que se tomen en cuenta todos los factores salariales. Además, se violaron los derechos a la seguridad social y a la protección de la tercera edad, ya que la entidad judicial demandada no tuvo en cuenta las sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016. Otros derechos violados por la decisión judicial demandada, es el derecho al debido proceso, al acceso a la justicia, el derecho al trabajo, y a la dignidad humana, porque no se tomó en cuenta fallo del 16 de noviembre de 2016 de la Sección Primera del Consejo de Estado, que revocó una sentencia por no incluir todos los factores salariales a un empleado público. Adicionalmente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha explicado que los derechos de los trabajadores deben ser garantizados en todos los países. El fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” del 7 de diciembre de 2016 demandado, se encuentra afectada por defecto fáctico, debido a que el juez careció de apoyo probatorio para la decisión que tomó. Además, se encuentra afectada por defecto material sustantivo, porque no tomó en cuenta el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ni los precedentes jurisprudenciales del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fallo de tutela del

9 de diciembre de 2016 de la Sección primera del Consejo de Estado, fallo de tutela de 16 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y el fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 23 de marzo de 2017.

4. Trámite Previo Mediante auto de 18 de mayo de 2017,6 la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó notificar a las partes y, a la Universidad Nacional de Colombia, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.

En esta instancia, los Magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados mediante autos de 5 de junio de 2018 y del 18 de julio de 20187, y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario. 4 Folios 44 a 53 del c.p. 5 Folios 1 a 34 del c.p. 6 Folio 164 del c.p. 7 Folios 229 a 230 y 242 a 243 del c.p.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” solicitó8, que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, de acuerdo a las siguientes razones: La sentencia demandada por la actora, cumplió con el precedente de la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, que estableció que para liquidar

pensión de una persona beneficiaria del régimen de transición, es necesario aplicar la Ley 100 de 1993, en la que se calcula el monto con base en el 75% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicio con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. La Corte Constitucional en varios fallos emitidos previos al presente caso, establecieron que sus sentencias de unificación son de obligatorio cumplimiento por las autoridades judiciales. Además, la sentencia demandada hizo referencia a la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y se explicó porque no se aplicó dicho precedente. La Universidad Nacional de Colombia, solicitó9, que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, de acuerdo a las siguientes razones: El fallo demandado tiene como soporte la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU230 de 2015, por lo que no existe falta de aplicación de precedente jurisprudencial. Adicionalmente, los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento tanto para las altas corte como para los jueces de inferior jerarquía. En recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, se ha establecido que la sentencia que prevalece en materia pensional es la SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, por lo que su aplicación es obligatoria al tener fuerza vinculante como precedente jurisprudencial. Además, de acuerdo a la Constitución los fallos de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y aplicación para las autoridades judiciales.

6. Providencia Impugnada La Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, resolvió negar el

amparo invocado por la actora; con base en los siguientes argumentos:10 El Tribunal luego de realizar un recuento jurisprudencial sobre los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, decidió aplicar el precedente SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, por lo que no se puede alegar el desconocimiento de precedente jurisprudencia, pese a que el Consejo de Estado no ha cambiado de postura luego de la sentencia de 4 de agosto de 2010 en temas pensionales. La decisión del Tribunal de aplicar el precedente de la Corte Constitucional, se encuentra concordante con la aplicación de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, que establece la existencia de independencia judicial. Adicionalmente, el Tribunal cumplió en la sentencia demandada con el principio de transparencia, ya que expuso las razones de su decisión. 8 Folios 173 a 175 del c.p. 9 Folios 176 a 187 del c.p. 10 Folios 195 a 201 del c.p.

7. Impugnación11

Lucy del Socorro Carrizosa Ferre por medio de apoderado, impugnó la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección “A”, porque según la actora el fallo no cumple con el principio de igualdad y de los derechos adquiridos. El fallo impugnado es violatorio de los principios enunciados, debido a que el status de pensión de la actora, se materializó antes de la sentencia SU230 de 2015 y de la C-258 de 2013, por lo que aplicando el artículo 58 de la Constitución Política la actora tiene un derecho adquirido a ser aplicada la sentencia de 4 de

agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En fallo de 23 de marzo de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado, confirmó el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que aplicó la sentencia de 4 de agosto de 2010 antes referenciada, por lo que la sentencia de tutela en el presente caso debe ser revocada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales12 y especiales13 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 11 Folios 208 a 215 del c.p. 12 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 13 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii)

que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad14 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela15, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la

autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 201216. 14 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 15 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 16 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura

jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985. Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base

y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”17 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional

comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si (iii) Monto (incluye IBL, tasa de están o no previstos en el artículo 3 de la reemplazo y período de Ley 33 de 1985 causación: 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad18 como en sede de revisión de tutela19, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: 18 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 19 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100,

concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador. En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo. 4.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 –incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado–. Pero no es menos cierto, que a partir de la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho

concepto. A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto debe entenderse como tasa de reemplazo. De ahí que el IBL, esto es, la base y periodo de liquidación, no hagan parte del régimen de transición. 4.5. Posteriormente, con fundamento en esa interpretación constitucional del concepto monto, la Corte profirió varias sentencias de unificación. En la sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta, se indicó que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador. En adelante, el auto 229 de 2017 y las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, reiteraron esas reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6. Por su parte, para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en armonía, con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a la edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación –tasa de reemplazo-. Para la Corte Suprema, el concepto de monto hace referencia únicamente al porcentaje que se aplica y no a la base de la pensión o a los ingresos en los que esta se fundamenta, ni al periodo de liquidación. Por eso los demás aspectos del régimen pensional, no previstos por el legislador,

incluido el IBL, quedaron sometidos a la nueva legislación en materia de seguridad social, especialmente, a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 ibídem20. Interpretación, agrega esta Sala, que se funda en reglas hermenéuticas que indican que las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio y que, si se utilizan palabras que el legislador haya definido –como son el concepto de monto y de ingreso base de liquidación–,”se les dará a estas su significado legal”. En ese sentido, monto es, al tenor del artículo 34 de la Ley 100, lo que en términos técnicos equivale al significado del concepto “tasa de reemplazo” e IBL –artículo 21 ibídem- “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. Como puede verse, los precedentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado parten de una interpretación diferente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Esta Sección, vía acción de tutela y teniendo en cuenta que el precedente de la Corte Constitucional es fuente de derecho, ha sentado una regla para su aplicación. En ese sentido, partiendo del principio de confianza legítima y del hecho de que los efectos de las sentencias son, por regla general, hacia el futuro, tomaba como punto de partida la fecha de expedición de la sentencia SU230 de 2015 a fin de aplicar la interpretación constitucional referida.

Lo anterior, porque si bien es cierto que la interpretación del concepto monto se realizó en la sentencia C-258 de 2013, este se hizo en relación con el régimen

especial de congresistas previsto en la Ley 4ª de 1992. Sólo con la expedición de la sentencia SU-230 de 2015 esa intelección se extendió para el régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la Sala tomaba como punto de partida un factor temporal: la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento, a fin de establecer si era válido aplicar el precedente de unificación sentado desde la sentencia SU-230 de 2015 o el del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010: (i) Si se verificaba que la demanda había sido instaurada antes de la fecha de expedición de la sentencia SU-230 de 2015, se aplicaba el del Consejo de Estado, en desarrollo del principio de confianza legítima en virtud del cual las autoridades públicas están obligadas a respetar aquellas situaciones 20 Esta tesis ha