CE-11001-03-15-000-2017-01238-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / OMISION EN EL AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL La parte tutelante considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró su derecho fundamental al debido proceso con la falta de notificación del trámite surtido después del auto admisorio, (...) No obstante, la Sala observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, ya que no cumple con el requisito de subsidiariedad. De los documentos aportados por la actora, se advierte, que fue notificada del auto admisorio de la demanda y, por ende, tuvo la oportunidad procesal de contestar la demanda y exponer su defensa técnica en el trascurso del mismo. Dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia que se libró despacho comisorio al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama para que notificara personalmente al representante legal de la ESDU, trámite que se surtió el 11 de septiembre de 2003 (…) Así mismo, se evidencia que la ahora actora cambió de apoderado alrededor de 6 veces durante el transcurso del proceso, por lo que no puede decir que no pudo ejercer su defensa. Por lo anterior, si la actora consideraba que no fue notificada en debida forma y, por ende, que su defensa se vio afectada, pudo haber iniciado el incidente de nulidad por la falta de notificación que aduce, actuación que no se surtió por lo que no se agotaron todos los medios

judiciales que dicha persona jurídica tenía a su disposición. Para la Sala es claro que lo pretendido por la parte actora es revivir los términos que sus múltiples apoderados dejaron pasar, y poder así, interponer el recurso de apelación contra el fallo de 24 de noviembre 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01238-01(AC)

Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES NO

DOMICILIARIOS DE DUITAMA, ESDU Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la impugnación presentada por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES NO DOMICILIARIOS DE DUITAMA –ESDUcontra el fallo de 26 de julio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 12 de mayo de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES NO DOMICILIARIOS DE DUITAMA –ESDU-, a través de apoderado, interpuso tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso. Consideró que dicha autoridad judicial

vulneró su derecho fundamental enunciado con motivo de la falta del trámite surtido después del auto admisorio, especialmente, del fallo de 24 de noviembre 2016, en el que la condenó a pagar una suma de dinero a los señores Gloria Helena Jaime Cordero, Lina María Torres Jaime y Santiago Torres Jaime, en su calidad de sucesores procesales del señor Yonis Orlado Torres Medina, por concepto de utilidad dejada de percibir. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO por falta de notificación de las providencias a mi representada.

TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA (sic) que en el término impostergable de 48 horas, contados a partir de la notificación del fallo de tutela, proceda a notificar las actuaciones de conformidad al CPACA.

CUARTO: ADVERTIR al accionado para que se abstenga de vulnerar nuestro derechos fundamentales, instándolo a que dé trámite al derecho de petición sin dilación injustificada y bajo las garantías legales y constitucionales que acoge a todos los habitantes del territorio nacional.”1

2. Hechos La parte tutelante señaló los siguientes hechos que la Sala considera relevantes: El 10 de octubre de 2000, la ESDU abrió proceso licitatorio No. 001-2000, cuyo objeto era dar en concesión el cobro del peaje de la terminal de transporte de Duitama, el mantenimiento, reparcheo y aseo de la plataforma y sus bahías, así como la administración del inmueble en general, por el término de 4 años.

El señor Yonis Orlando Torres Medina participó en la licitación y obtuvo el mayor puntaje, razón por la cual la concesión debía adjudicársele. Sin embargo, la ESDU, mediante Resolución 012 del 12 de enero de 2001, declaró la nulidad de la licitación pública referida, pues, el Jefe de la Oficina Jurídica evidenció una serie de irregularidades, decisión confirmada con la Resolución 535 del 2001. Por lo anterior, el señor Torres Medina ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ESDU, con el fin de que se anularan las Resoluciones 012 y 535 del 2001, por medio de las cuales se declaró la nulidad de la licitación pública No. 001/2000 y, en consecuencia, se ordenara el pago de los perjuicios materiales, lucro cesante, dejados de percibir por la no adjudicación del contrato de concesión. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 24 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a la demandada a pagar la suma de $79.317.717, , por concepto de utilidad dejada 00 de percibir. 1 Folio 2. El 31 de marzo de 2017, la apoderada del señor Yonis Orlando Torres Medina radicó ante la ESDU solicitud de cumplimiento de la providencia judicial. La empresa actora aseguró que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque no la notificó, por ningún medio, del trámite surtido después del auto admisorio de la acción de nulidad y restablecimiento derecho, razón por la cual no pudo ejercer su derecho de

defensa y contradicción.

3. Tramite Mediante auto del 16 de mayo de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los señores Gloria Helena Jaime Cordero, Lina María Torres Jaime y Santiago Torres Jaime, en su calidad de sucesores procesales del señor Yonis Orlando Torres Medina2, como terceros interesados en las resultas del proceso.

4. Contestaciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá manifestó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, por cuanto la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la solicitud de nulidad por indebida notificación.

No obstante, sostuvo que en el caso en estudio la actora obró de mala fe, pues se encontró acreditado que el 18 de septiembre de 2003, en cumplimiento de un despacho comisorio, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al representante legal de la ESDU. Además, que, dentro del término de fijación en lista, la actora radicó poder conferido a la abogada Luz lndira Boada Mojica. Luego, los argumentos expuestos en el escrito de tutela no corresponden a la situación real y verdadera del proceso. 4.2. La apoderada de la señora Gloria Helena Jaime Cordero señaló que la autoridad judicial respetó el debido proceso, pues el auto admisorio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue notificado personalmente a la ESDU y ahora, por vía de tutela, no puede pretender la nulidad del trámite, sin soporte en elementos materiales de prueba. Alegó que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque no cumple

con el requisito de inmediatez y no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2017, declaró la improcedencia de la acción. Al respecto, señaló que: 2 El señor Yonis Orlando Torres Medina falleció el 19 de septiembre de 2009, razón por la que la señora Gloria Helena Jaime Cordero, en su calidad de cónyuge sobreviviente, y los señores Lina María Torres Jaime y Santiago Torres Jaime, en su calidad de hijos, fueron reconocidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como sucesores procesales. Folio 254 al 255 del expediente en préstamo. “La Sala observa que la inconformidad de la actora radica en que, a su juicio, no fue notificada en debida forma del trámite de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Yonis Orlando Torres Medina ejerció en su contra.

Al respecto, se advierte que la actora puede presentar incidente de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se anule toda la actuación y, en consecuencia, se ordene la notificación en debida forma, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 133 del CGP. Además, se recuerda a la actora que la solicitud de nulidad puede presentarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o posterior a ella si la nulidad se origina en las sentencias”3

6. Impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación el 17 de agosto de 2017, en

el que precisó que si bien le notificaron el auto admisorio de la demanda, las demás actuaciones jamás se notificaron al correo de la entidad. Indicó que esta situación conllevó la falta de defensa técnica y la vulneración del derecho al debido proceso por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá. Manifestó que no cuentan con otros medios o mecanismos judiciales para controvertir la sentencia, pues el término para apelar ya prescribió.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar de conformidad con los cargos expuestos en la impugnación hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 26 de julio de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

3. La acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar

la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio 3 Folio 45 al 49 como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. Caso concreto La parte tutelante considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró su derecho fundamental al debido proceso con la falta de notificación del trámite surtido después del auto admisorio, especialmente, del fallo de 24 de noviembre 2016, en el que la condenó a pagar una suma de dinero a los señores Gloria Helena Jaime Cordero, Lina María Torres Jaime y Santiago Torres Jaime, en su calidad de sucesores procesales del señor Yonis Orlando Torres Medina, por concepto de utilidad dejada de percibir.

No obstante, la Sala observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, ya que no cumple con el requisito de subsidiariedad. De los documentos aportados por la actora, se advierte, que fue notificada del

auto admisorio de la demanda y, por ende, tuvo la oportunidad procesal de contestar la demanda y exponer su defensa técnica en el trascurso del mismo. Dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia a folio 77 que se libró despacho comisorio al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama para que notificara personalmente al representante legal de la ESDU, trámite que se surtió el 11 de septiembre de 2003 (folio 79 del expediente en préstamo). Por tanto, el 4 de noviembre de 2003 el entonces representante legal de la ESDU, Luis Alfonso Moreno Corredor le dio poder a la abogada Luz Indira Boada Mojica (folio 81), para que representara a la entidad en el proceso iniciado por el señor Yonis Orlando Torres. El 14 de noviembre de 2003, la apoderada solicitó como pruebas los testimonios de las ingenieras Aura Ligia Torres Becerra y Fabiola Vargas y de la asesora jurídica del Municipio, Patricia Osorio Valdés, prueba decretada mediante providencia del 15 de junio de 2005. Así mismo, se evidencia que la ahora actora cambió de apoderado alrededor de 6 veces durante el transcurso del proceso, por lo que no puede decir que no pudo ejercer su defensa. Por lo anterior, si la actora consideraba que no fue notificada en debida forma y, por ende, que su defensa se vio afectada, pudo haber iniciado el incidente de nulidad por la falta de notificación que aduce, actuación que no se surtió por lo que no se agotaron todos los medios judiciales que dicha persona jurídica tenía a

su disposición. Para la Sala es claro que lo pretendido por la parte actora es revivir los términos que sus múltiples apoderados dejaron pasar, y poder así, interponer el recurso de apelación contra el fallo de 24 de noviembre 2016. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia del 26 de julio de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero