CE-11001-03-15-000-2017-01266-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo [L]a Sala analizará el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela para pretender el cumplimiento de una sentencia en términos distintos de los dispuestos en el acto administrativo que ordena su ejecución? (…) En el caso sub examine, si el actor consideraba que el acto administrativo de ejecución de la sentencia no se ajustaba a lo ordenado en ella, debe utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, al interior de éste, solicitar medidas cautelares, si era el caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01266-01(AC)

Actor: LIBARDO ENRIQUE PÉREZ DÍAZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación que presentó el actor contra la sentencia proferida el 1º de junio de 2017, por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El actor, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra de la

Universidad del Atlántico, con el fin de que fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. A juicio del demandante, la entidad demandada no ha cumplido totalmente con el fallo proferido el 31 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que ordenó su reintegro a la referida institución educativa y el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el reintegro. Lo anterior, en razón a que la Universidad del Atlántico, mediante acto administrativo, no reintegró al accionante y dentro de la liquidación de los pagos ordenados en la sentencia, excluyó varias prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, la demandante solicitó que se ordene a la entidad demandada cumplir con el referido fallo judicial, expedir la resolución por medio de la cual se disponga su reintegro y le sean pagadas todas las prestaciones ordenadas en la citada providencia.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA La solicitud de amparo fue radicada el 31 de enero de 20171, ante los jueces penales del circuito de Barranquilla, admitida el 2 de febrero de 2017, fallada en primera instancia el 15 de febrero de 2017.

En auto del 4 de abril de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Penal, decretó la nulidad de todo lo actuado y remitió el expediente al Consejo de Estado para su conocimiento. El expediente de la acción de tutela fue recibido por el Consejo de Estado el 9 de

mayo de 20172, y con auto de 18 de mayo de 20173, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la parte actora y a la Universidad del Atlántico. En la misma providencia se vinculó al Juez Segundo Administrativo de Barranquilla y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso.

III. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS III.1 La Universidad del Atlántico indicó que la acción de tutela es improcedente

por los siguientes motivos: 1 Folio 148 del cuaderno No. 1 del expediente. 2 Folio 23 del cuaderno No. 2 del expediente. 3 Folio 26 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela. Aseveró que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que han transcurrido más de 5 años desde que se profirió el fallo de 31 de agosto de 2011, por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico. Explicó que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante no ha iniciado el proceso ejecutivo “en virtud del artículo 422 de Ley 1564 de 2012” mecanismo de defensa judicial con el que cuenta para hacer cumplir la sentencia judicial. Finalmente, expuso que existe una imposibilidad jurídica y material de reintegrar al actor. IV.2. El Juez Segundo Administrativo de Barranquilla y los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico fueron notificados en debida forma pero no intervinieron en esta oportunidad. IV.- LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo De Estado, mediante sentencia de 1º de junio de

2017, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional con fundamento en que se incumple el requisito de subsidiariedad. Expuso que con el fin de proteger los derechos fundamentales que invocó el actor en el escrito de tutela, el ordenamiento jurídico prevé un mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo, como lo es el proceso ejecutivo, mediante el cual se puede obtener el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 297 y 298 del CPACA.

V. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor impugnó la sentencia con base en las siguientes consideraciones: Relató que de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la existencia de otro medio de defensa judicial será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Apuntó que el proceso ejecutivo regulado en los artículos 422 y 426 del Código General del Proceso no es el medio de defensa judicial idóneo para que el accionante logre el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, porque para el cumplimiento de obligaciones de hacer, lo máximo que puede lograr el demandante es un mandamiento ejecutivo para que el demandado cumpla la obligación que otro funcionario judicial le impuso. Por lo anterior, si el demandado no cumple con el mandamiento ejecutivo, la ley no le confiere al juez de conocimiento algún medio coercitivo para que cumpla la orden judicial. En cambio, la acción de tutela tiene la fuerza para sancionar al

incumplido con pena de arresto y multas, sin perjuicio del cumplimiento de la orden de amparo. Aseguró que la accionada está sometida al régimen de la Ley 550 de 1999, dado que desde el 24 de agosto de 2006 suscribió un acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores que estaría vigente hasta el 16 de agosto de 2020, motivo por el cual, según el artículo 584, numeral 13 de la Ley 550 de 1999, no se pueden iniciar procesos ejecutivos contra la entidad y los iniciados se encuentran suspendidos. Expuso que según la sentencia C-493 de 2002 de la Corte Constitucional, el acuerdo de reestructuración no constituye una forma de extinción de las obligaciones y créditos a cargo de las entidades territoriales que acudan a él. Al contrario, su pretensión es la de recuperar la entidad y organizar el pago de las obligaciones con sus acreedores. 4 “ARTICULO 58. ACUERDOS DE REESTRUCTURACION APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales: […]

13. Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de

prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho.” Adujo que no opera el principio de inmediatez, dado que la sentencia proferida por el tribunal demandado quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 2011, pero las fotocopias auténticas con la constancia de ejecutoria fueron entregadas hasta el 15 de marzo de 2012. Aseguró que el artículo 176 del CCA, concede a la entidad vencida en juicio un término de 30 días contados a partir del día siguiente de recibida la comunicación para proferir la resolución de cumplimiento al fallo judicial, término que precluyó el 18 de julio de 2012. Expresó que la Universidad del Atlántico inició el trámite de cumplimiento de la sentencia aludida 13 meses y 15 días después de haber sido radicada la solicitud de cumplimiento de la sentencia, sin que a la fecha se haya cumplido de forma integral y definitiva. Expresó que de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo mediante el cual los representantes legales de las entidades públicas vencidas en juicio adoptan las medidas necesarias para su cumplimiento no son definitivos, sino de ejecución, y por ende, contra ellos no procede recurso alguno. Explicó que de conformidad con el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo las condenas impuestas a las entidades públicas en fallos judiciales

serían ejecutables ante la justicia ordinaria.

VII. HECHOS El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico, con el fin de declarar la nulidad del Acuerdo nro. 02 de 20 de diciembre de 2005, “por el cual se suprime una dependencia de la estructura administrativa de la Universidad del Atlántico”; y del Oficio de 29 de diciembre de 2005, por medio del cual la jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad del Atlántico, le informó al actor que su cargo fue suprimido.

El Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla mediante sentencia del 28 de septiembre de 2010, se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, con fundamento en que el acto demandado era de carácter general. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en providencia de 31 de agosto de 2011, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto acusado en lo concerniente a la decisión de suprimir el cargo ocupado por el actor. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la Universidad del Atlántico reintegrar al demandante al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o de superior categoría, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro. La sentencia fue notificada mediante edicto fijado el 19 de octubre de 2011. En escrito presentado el 1° de junio de 2012, el demandante solicitó a la Universidad del Atlántico expedir acto administrativo para dar cabal cumplimiento

a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Mediante Resolución Nº 441 de 20 de marzo de 20135, la Universidad del Atlántico resolvió dar cumplimiento a la sentencia y ordenó pagar a favor del actor la suma de $331.003.333 por concepto de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que se produjo el retiro. En memorial radicado el 11 de marzo de 20136 ante la aludida universidad, el demandante expresó: “… es oportuno recordar a su señoría que no solamente debe adelantar las liquidaciones correspondientes, sino también pagar a mis mandantes el valor de las mismas y reintegrarlos a los cargos que desempeñaban o a otros de igual o superior categoría en la planta de personal de la Universidad del Atlántico como se ordenó en las sentencias judiciales que son de su conocimiento y que además los términos para tales cometidos están excesivamente vencidos”. La solicitud contenida en el citado memorial, fue reiterada en escritos presentados los días 11 y 28 de febrero de 2014, 23 de abril y 3 de octubre del mismo año, 4 de febrero de 2015, 9 de abril y 30 de septiembre de ese año, 20 de enero y 17 de junio de 2016. 5 Folios 55 a 58 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. 6 Folio 63 del cuaderno No. 1 del expediente.

VIII. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala considera que lo que realmente pretende el actor es el amparo de sus derechos fundamentales los cuales estima vulnerados con ocasión de la expedición de la Resolución Nº 441 de 20 de marzo de 20137, por medio de la cual

la Universidad del Atlántico resolvió dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal y como se expone a continuación. La sentencia judicial proferida el 31 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, resolvió: “PRIMERO: Revócase la sentencia del 29 de septiembre proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla que se declaró inhibido para pronunciarse respecto de uno de los actos demandados y denegó las súplicas de la demanda respecto de otro.

SEGUNDO: En su lugar, declárese probada parcialmente la excepción de inepta demanda, en relación con el oficio del 29 de diciembre de

2005.

TERCERO: Declárese la nulidad del Acuerdo Superior No. 002 de 20 de diciembre de 2005 proferida por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, en lo que tiene que ver con la decisión de suprimir el cargo ocupado por el actor, señor Libardo Enrique

Pérez Díaz. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Universidad del Atlántico al reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro igual o de superior categoría, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la data en que se haga efectivo su reintegro, teniendo ese tiempo como efectivamente servido para todos los efectos legales.

CUARTO: Las sumas a pagar por parte de la entidad demandada, deberán ser indexadas en su valor, de la manera como fue expuesta en la parte considerativa de esta sentencia.”

Para dar cumplimiento a la anterior decisión judicial, la Universidad del Atlántico profirió la Resolución Nº 000441 del 20 de marzo de 2013, en la cual expuso lo siguiente: 7 Folios 55 a 58 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. “Que ésta Rectoría procederá en armonía con lo ordenado dentro del fallo plurimencionado, a cancelar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta el momento de la comunicación del presente acto, enfatizándose que no se procederá a impartir la orden de reintegro por la imposibilidad que existe para llevar a cabo esta parte del mandato judicial, razón por la cual se ordenará el reconocimiento y pago de la indemnización a que tiene derecho. Que a solicitud de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Institución, el Departamento de Gestión de Talento Humano, procedió a liquidar los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar y la indemnización mencionada, arrojando los siguientes resultados:

TOTAL 158.378.961

DEVENGADO

DEDUCCIONES 6.218.586

DE LEY

NETO 152.160.375

INDEXACIÓN 50.741.368

MORATORIOS 64.588.000

INDEMNIZACIÓN 37.295.004

NETO A PAGAR 304.784.747

(…)

RESUELVE: (…) “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión, se ordena reconocer y cancelar al señor LIBARDO ANTONIO PÉREZ DÍAZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 73.556.428,

la suma de TRESCIENTOS ONCE MILLONES TRES MIL

TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MC ($311.003.333.00), por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo su retiro, e igualmente indemnización a que tiene derecho, intereses moratorios e indexación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este acto y el fallo acatado.” Inconforme con dicha Resolución, el actor presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Resolución 001062 de 16 de julio de 2013, en el sentido de confirmar la resolución anterior. Posteriormente, el actor presentó varios derechos de petición, el 10 de febrero de 2014, el 23 de abril de 2014, el 11 de agosto de 2014, el 3 de octubre de 2014, el 5 de noviembre de 2014, el 4 de febrero de 2015, el 9 de abril de 2015, el 30 de septiembre de 2015 y el 17 de junio de 2016, en los cuales indica que no se ha cumplido de manera integral el fallo judicial, dado que la resolución expedida por la entidad demandada no ordenó su reintegro a la entidad y en la liquidación de los salarios y prestaciones sociales ordenados en la sentencia no se incluyó la prima de antigüedad, la bonificación por compensación y la prima de especialización. VIII.1. Problema jurídico Para resolver, la Sala analizará el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela para pretender el cumplimiento de una sentencia en términos distintos de los dispuestos en el acto administrativo que ordena su ejecución? En efecto, a folio 3 del cuaderno número 2, el actor manifiesta:

“De resaltar que la accionada, Universidad del Atlántico, no ha cumplido en forma integral y definitiva la sentencia, porque no ha ordenado el reintegro del accionante, en la liquidación de la sentencia excluyó los factores de: i) Prima de Antigüedad, ii) Bonificación por Compensación y iii) Prima de Especialización, integrantes del salario que mi procurado percibía al momento de su desvinculación (31 de diciembre de 2005)” Así las cosas, para la Sala es dable concluir que lo que realmente cuestiona el actor es la resolución proferida por la Universidad del Atlántico, a través de la cual, según su criterio, no se dio cabal cumplimiento a una sentencia judicial, por cuanto por un lado, no ordenó su reintegro y, por el otro, en la liquidación de los salarios y prestaciones sociales ordenadas en la sentencia, se dejaron por fuera los siguientes factores: i) la prima de antigüedad; ii) la bonificación por compensación y iii) la prima de especialización. Es importante destacar que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando un acto administrativo que ordena el cumplimiento de una sentencia judicial de condena se aparta de lo ordenado en ella, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Esta postura jurisprudencial fue reiterada por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 14 de julio de 20168, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, así: “Al respecto, la Sala se permite citar la jurisprudencia que establece que los actos administrativos que crean situaciones jurídicas nuevas, en cumplimiento de una sentencia, son susceptibles de control ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, en sentencia de 11 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, en el proceso radicado con el número 2007-00486, se plasmó el siguiente criterio: “Como quiera que las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tienen como objeto la nulidad de actos administrativos, atendidos los artículos 84 y 85 del C.C.A., y dado que en el presente caso el oficio que se ataca no constituye acto administrativo, sino un acto de ejecución proferido dentro de una actuación administrativa, la demanda, como lo afirma el recurrente, está viciada por ineptitud sustantiva, pues, como lo ha reiterado la jurisprudencia, los actos de ejecución no son susceptibles de control jurisdiccional, a menos que contengan una decisión nueva, que no corresponda a lo ordenado en el acto administrativo que se pretende ejecutar.” (Negrillas fuera del texto) Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 7 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Alfonso Vargas Rincón, en un caso en el que un acto administrativo expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho se apartó de lo ordenado en una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional, adujo lo que se expone a continuación: “La resolución trascrita (2894 del 14 de septiembre de 2009) que ordenó el reintegro del actor fue expedida para dar cumplimiento a una sentencia de tutela dictada por la Corte Constitucional, es decir, que en principio es un acto de ejecución, tal como lo calificó el

Tribunal, pues jurídicamente todo acto que se limite a ordenar el cumplimiento de una sentencia tiene tal connotación. No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejo de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. 8 Rad: 25000-23-41-000-2012-00644-01 Tal situación se observa en el presente caso en el que, de un lado, la Corte Constitucional en aras de proteger los derechos fundamentales del actor tuteló su protección a través de la sentencia T-254 de 2006 ordenando a la entidad demandada el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, no obstante omitió pronunciarse sobre la pretensión relacionada con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el reintegro, petición que hace parte integrante del restablecimiento del derecho y de otro, el Ministerio del Interior y de Justicia so pretexto de dar cumplimiento a la referida sentencia, dictó un acto administrativo sin ordenar el pago de las sumas pretendidas por el actor. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto

administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo. Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional” (Negrillas fuera del texto). Como se advierte del contenido de la providencia transcrita, cuando un acto administrativo se limita a darle cumplimiento a lo ordenado en una sentencia judicial, estamos frente a un simple acto de ejecución; sin embargo, cuando el acto administrativo se aparta de lo ordenado en la sentencia, dándole un alcance diferente y, en consecuencia, crea, modifica o extingue una situación jurídica, se está en presencia de un verdadero acto administrativo susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”. En el caso sub examine, si el actor consideraba que el acto administrativo de ejecución de la sentencia no se ajustaba a lo ordenado en ella, debe utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, al interior de éste, solicitar medidas cautelares, si era el caso. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente el amparo deprecado, toda vez que no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a las pretensiones del actor, pues el actor contaba con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones respecto de la decisión adoptada por la administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 1º de junio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ