CE-11001-03-15-000-2017-01267-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada aplicación normativa / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE /

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la interpretación y/o aplicación que realizó el Tribunal Administrativo de Risaralda del parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, para negar la reliquidación pretendida por el [actor], no se encuentra dentro del margen de una interpretación razonable. Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionales, en tanto que el estatuto que los rige no regula ese aspecto, les aplicaba el marco legal contemplado en las normas que regulan esa materia para los empleados públicos del orden nacional, una de ellas, la Ley 33 de 1985 (…) De conformidad con el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de su aplicación “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”, ese marco general del sistema pensional no resultaba aplicable al demandante (…) Así las cosas, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen del régimen

de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. De hecho, de la Resolución N (…) de 8 de septiembre de 2015 , mediante la cual le reconocieron la pensión de jubilación, se desprende que el marco normativo aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad (…) Ahora bien, como el derecho a la pensión de jubilación del actor fue reconocida bajo la Ley 33 de 1985, no por el hecho de que sea beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, sino porque se trata de un régimen especial excepcionado por el propio Acto Legislativo 01 de 2005, no puede asumirse que solo le era aplicable hasta diciembre de 2010, o que para el efecto también lo fuese hasta el año 2014, siempre y cuando tuviese 750 semanas o más cotizadas al 25 de julio de 2005, como lo estimó el Tribunal para negarle sus pretensiones de reliquidación del derecho pensional. Por consiguiente, al analizar los supuestos de hecho y de derecho del caso concreto, se observa que la autoridad judicial accionada al aplicar el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, como sustento para negarle al accionante la pretensión de reliquidación pensional en los términos del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, se

apartó del marco normativo aplicable al actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, consultar las sentencias T-125 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01267-00(AC)

Actor: JOSÉ GIOVANNY VIVEROS LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el señor José Giovanni Viveros Londoño, quien actúa por intermedio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso, vulnerados supuestamente con la sentencia

de 14 de diciembre de 2016, al negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento que inició contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), encaminadas a que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación sumando las prima de alimentación, de navidad y las horas extras.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirma que nació el 2 de junio de 1960. Agrega que desde 1990, laboró como catedrático y como docente desde el 14 de febrero de 1994, en diferentes instituciones educativas de la ciudad de Pereira.

Indica que el 2 de junio de 2015, cumplió 55 años de edad y como tenía 20 años de servicio de docente al servicio del Estado, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira lo hizo “acreedor de la pensión de jubilación por aportes”, mediante Resolución Nº 197 de 8 de septiembre de 2015. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Relata que su pensión fue liquidada con el 75% sobre el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin tener en cuenta las prima de alimentación, de navidad y las horas extras, por lo que solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Pereira que se le reliquidara la pensión, pero en Resolución Nº 40145 de 14 de octubre de 2015, negó la mencionada petición. El 13 de noviembre de 2015, el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, en la que pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº 197 de

8 de septiembre y 40145 de 14 de octubre, ambas de 2015. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pereira, en sentencia dictada en audiencia inicial 28 de junio de 2016, concedió las pretensiones de la demanda y ordenó que se reliquidara la pensión del accionante. Las entidades administrativas demandadas apelaron la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante decisión de 14 de diciembre de 2016, la revocó bajo el argumento de que el actor no contaba con 750 semanas o más a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que le permitiera la liquidación pensional con inclusión de los factores que no han sido objeto de aportes al sistema de seguridad social. Así mismo, el demandante fue condenado en costas.

2. Fundamentos de la acción El demandante manifiesta que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo o material, al aplicar erróneamente el Acto Legislativo 01 de 2005, además de que se desconocieron los principios laborales establecidos en la Constitución y el ordenamiento jurídico, específicamente los desarrollados en las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985, así como los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y 1045 de 1978.

3. Pretensiones El señor José Giovanny Viveros Londoño formuló las siguientes pretensiones: “1. Se protejan los derechos fundamentales a la IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA y DEBIDO PROCESO vulnerados al accionante, con la decisión

en segunda instancia, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda.

2. En consecuencia, solicitamos muy respetuosamente a usted Señor Juez Constitucional, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Sentencia del 14 de diciembre de 2016 dentro del proceso con número de radicación 66001333300220120028000; y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de la Doctora DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA,

Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda.

3. Así mismo, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso radicado número 66001333300220120028000, donde aparece como demandante mi representante el señor JOSÉ GIOVANNI VIVEROS LONDOÑO, restableciendo el derecho del accionante, ORDENANDO AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO A

RELIQUIDAR SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES,

INCLUYENDO TODOS LOS FACTORES SALARIALES, ASIGNACIÓN

BÁSICA, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE VACACIONES DOCENTES, HORAS EXTRAS Y SOBRESUELDO, devengados entre el 2 de junio de 2014 y el 2 de junio de 2015 fecha de adquisición del estatus de pensionado”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela las siguientes pruebas:  Copia de la sentencia de 28 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Pereira, proferida dentro del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró José Giovanny Viveros Londoño contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag.  Copia de la decisión de 14 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

4. Trámite procesal Mediante auto de 17 de mayo de 2017, se admitió la demanda y ordenó notificar al demandante, a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Ministerio de Educación Nacional, al Fomag y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés2.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 25 de mayo de 2017, la asesora jurídica solicita que se desvincule a la mencionada cartera ministerial, bajo el argumento de que “no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Lo anterior, en razón a que los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al respecto3”. 6.2. Respuesta de la Fiduprevisora S.A.

El gerente jurídico mediante escrito de 25 de mayo de 2017, pide que se desvincule a la mencionada entidad, por no estar legitimada en la causa por pasiva, pues lo que reprocha el actor es una decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29

del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y literal c del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2 Folio 52 del cuaderno No. 1. 3 Se trascribe tal cual aparece en el memorial que reposa a folio 65 del cuaderno principal.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo o material en la sentencia de 14 de diciembre de 2016, al supuestamente aplicar erróneamente el Acto Legislativo 01 de 2005, lo que conllevó, a juicio del actor, el desconocimiento de los principios laborales establecidos en la Constitución Política y el ordenamiento jurídico, específicamente los desarrollados en las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985, así como los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y 1045 de

1978..

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos

Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la

acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia

que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de

una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la

Corte Constitucional10. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional toda vez que se debe definir si el fallo del 14 de diciembre de 2016, incurrió en defecto sustantivo o material, y por ende, se debe estudiar una posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad; (ii) el accionante no cuenta con otro mecanismos de defensa judicial, pues la sentencia objeto de tutela se profirió en virtud del recurso

de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag; (iii) la providencia proferida en segunda instancia se dictó el 14 de diciembre de 2016 y se notificó mediante correo electrónico el 12 de enero de 2017. Comoquiera que la solicitud de amparo se formuló el 17 de mayo de 2017, transcurrieron 4 meses y 4 días después de la notificación, lo que permite concluir que se interpuso dentro del término de los seis meses que ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, no como un término de caducidad sino como un límite temporal razonable que se debe valorar caso a caso11; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollado de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo o material al aplicar Acto Legislativo 01 de 2005, y desconocer los principios que rigen las relaciones laborales establecidas en la Constitución y el ordenamiento jurídico, específicamente los desarrollados en las Leyes 812 de

2003, 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985, así como los Decretos Nº 1848 de 1969, 3135 de 1968 y 1045 de 1978. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). En la sentencia T-125 de 201212, esa Corporación judicial sostuvo: "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le

reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, 12 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente". La anterior posición, fue reiterada en la sentencia SU-424 de 201613, al establecer que “que se configura un defecto sustantivo cuando: (i) se aplica una disposición

que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; (ii) se deja de aplicar una norma claramente aplicable al caso; (iii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; (iv) el juez realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem — o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; (v) el juzgador se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.” Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 14 de diciembre de 2016, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con sustentó en lo siguiente: 13 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado “Es legítimo entonces, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la pluricitada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante lo anterior, y conforme al precedente de este Tribunal, es preciso tener en cuenta la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, en

cuanto al límite temporal que establece el mismo en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, esto como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su parágrafo 4º que el régimen de transición terminaría el 31 de julio de 2010, dejando a salvo tal beneficio hasta el año 2014 para aquellas personas que encontrándose en transición contaran con 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del acto legislativo, es decir, al 25 de julio de 2005, en los términos que se señalan a continuación: (…) En cuanto a la aplicación de la norma modificatoria del artículo 48 Superior en el presente asunto, observa este colegiado judicial que el demandante, al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, sólo tenía cotizadas al sistema pensional 596.76 semanas (Fl. 6) lo que quiere decir que el sub examine se rige por los lineamientos y postulados previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005, para este plenario en materia de determinación de los factores de liquidación de la pensión, que constituye el objeto del litigio, sin que resulte procedente en el marco de competencias de este juzgador, examinar aspectos distintos a la causa petendi planteada. El artículo 1º del comentado acto legislativo dispone que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” (Negrilla fuera de texto). De conformidad con la normativa analizada en precedencia, y teniendo en cuenta la situación fáctica del demandante, en cuanto para la entrada

en vigencia de la mencionada reforma constitucional no cumple con el número de 750 semanas de cotización al sistema de pensiones, para quedar incurso en las disposiciones normativas y jurisprudenciales anteriores al Acto Legislativo 1 de 2005, que permiten la liquidación pensional con inclusión de factores que no han sido objeto de aportes al sistema de seguridad social, conforme quedó ampliamente expuesto, concluye esta Corporación Judicial que el demandante no podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales que se debate en este plenario, de las condiciones señaladas en el régimen anterior que para el caso concreto es el establecido en la Ley 33 de 1985, con la interpretación jurisprudencial que sobre la misma ha reiterado el Consejo de Estado, en el sentido que la relación de factores de dicha norma no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales aunque no hayan sido base de cotización; sino que el actor se encuentra inmerso en las exigencias establecidas en el mencionado acto legislativo, que contiene el mandato de tener en cuenta únicamente “para la liquidación de las pensiones… los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” Ahora bien, analizada la providencia motivo de censura constitucional la Sala considera que la interpretación y/o aplicación que realizó el Tribunal Administrativo de Risaralda del parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, para negar la reliquidación pretendida por el señor José Giovanny Viveros Londoño, no se encuentra dentro del margen de una interpretación razonable.

Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionales, en tanto que el estatuto que los rige no regula ese aspecto, les aplicaba el marco legal contemplado en las normas que regulan esa materia para los empleados públicos del orden nacional, una de ellas, la Ley 33 de 1985, aspecto que ha sido reiterado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y lo dio por sentado el mismo Tribunal en su decisión. De conformidad con el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de su aplicación “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”, ese marco general del sistema pensional no resultaba aplicable al demandante. Es más, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vi