CE-11001-03-15-000-2017-01274-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir el auto que decreta una medida cautelar / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia El artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 establece que el auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. En este orden de ideas, el actor contaba con otro medio de defensa consistente en la interposición oportuna del recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, sin embargo no hizo uso de él (…). Así mismo, en el escrito de tutela el actor ni siquiera alega la existencia de un perjuicio irremediable que justifique el incumplimiento de este requisito general, motivo por el que la tutela de la referencia será declarada improcedente por no cumplir con la subsidiariedad. (…). Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1998 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del carácter subsidiario

de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencias T-145 de 7 de marzo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Respecto al perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-702 de 10 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01274-00(AC)

Actor: CAMILO MORENO FONSECA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por CAMILO MORENO FONSECA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 16 de mayo de 20171, CAMILO MORENO FONSECA, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en su nombre y del colectivo social MESA CIUDADANA CORTIJO TIBAGUYA –MCCT contra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN “B”, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, libertad de expresión, reunión y manifestación,

asociación y participación ciudadana.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Por las anteriores consideraciones, solicitamos: Primero. Que se tutelen los derechos fundamentales con el fin de garantizar la protección a la dignidad humana (art. 1); derecho a la igualdad (art. 13); derecho a la libertad de expresión (art. 20), debido proceso (art. 29); derecho de reunión y manifestación (art. 37); derecho de asociación (art. 38); y derecho a la participación ciudadana (art. 40) vulnerados por la accionada en virtu7d de decisión de fecha 17 de marzo de 2017 constitutiva de una vía de hecho judicial.

Segundo. Que la presente acción de tutela ordene anular en su totalidad las medidas cautelares ordenadas por el Auto de fecha 17 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cabeza de la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda, con el in de restablecer los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1); derecho a la igualdad (art. 13); derecho a la libertad de expresión (art. 20), debido proceso (art. 29); derecho de reunión y manifestación (art. 37); derecho de asociación (art. 38); y derecho a la participación ciudadana (art. 40) de los integrantes de la MCCT y el señor Camilo Moreno. Tercero. Ordenar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de iniciar investigación penal por posible prevaricato por acción de la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda, en atención la (sic) medida

cautelar la cual desconoció derechos fundamentales de los integrantes de la MCCT y el señor Camilo Moreno.

Cuarto: oficiar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de iniciar investigación, en relación a la presunta interceptación de comunicaciones telefónicas de los integrantes de la MCCT y el señor Camilo Moreno”2. 1 Folio 1 del expediente. 2 Folios 30 a 31 del expediente.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Actualmente se está desarrollando el proyecto de ampliación y optimización de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Salitre en la ciudad de Bogotá, conocida como Ptar Salitre fase 2, a cargo del Consorcio Expansión PTAR Salitre. 2.2. El colectivo social MESA CIUDADANA CORTIJO TIBAGUYA (en adelante MCCT), es una organización social y ambiental conformada por ciudadanos residentes en los barrios El Cortijo, Quintas de Santa Bárbara, Ciudadela Colsubsidio, Bolivia, Bochica, y la Localidad 10ª de Engativá que se han visto afectados por Ptar Salitre fase 1 durante más de 15 años por malos olores, proliferación de vectores como los zancudos, y emisiones de gas metano y ácido sulfhídrico; los cuales se han presentado de igual manera con el proyecto Ptar Salitre fase 2. 2.3. La comunidad ha presentado diversas peticiones dirigidas a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR), la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá, el IDRD, la Empresa de Acueductos y Alcantarillados de

Bogotá, el Congreso de la República, el Concejo de Bogotá, la Alcaldía Local de Engativá, la Junta Administradora Local de Engativá, la Personería de Bogotá, la Veeduría Distrital, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Banco Mundial y la Organización Ramsar solicitando la protección el Humedal Cortijo Tibaguya y el bosque de 35 Has colindante a él, sin que se obtuviera una respuesta favorable. 2.4. La CAR ha realizado reuniones con personas que no pertenecen a la localidad de Engativá y ha recolectado firmas de otros sectores de Bogotá para aparentar que la población está de acuerdo con el proyecto. 2.5. La CAR solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la adopción de medidas precautelativas dentro del proceso de acción popular que ordenó la descontaminación del Río Bogotá, por considerar que la MCCT y la población impedirían el curso del proyecto provocando un motín. 2.6. La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 17 de marzo de 2017, ordenó a Camilo Moreno Fonseca del colectivo MCCT y a Ximena Alexandra Ordóñez Monroy de la Fundación Colectivo Somos Uno, abstenerse de realizar cualquier actividad que altere el normal desarrollo de las obras que se ejecuten en el Ptar Salitre y ofició a la Policía Metropolitana de Bogotá y al Comandante del Ejército Nacional para que las fuerzas militares y de policía hagan presencia permanente en el lugar e

impidan cualquier alteración del orden público donde se ubica el Ptar Salitre.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos orgánico, fáctico, decisión sin motivación y vulneración directa de la constitución, al proferir la providencia del 17 de marzo de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, libertad de expresión, reunión y manifestación, asociación y participación ciudadana. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El Tribunal incurrió en defecto orgánico porque no tiene competencia para ordenar la movilización de la fuerza pública al ser una facultad exclusiva de la Rama Ejecutiva, ni tiene competencia para desconocer derechos fundamentales so pretexto de defender los derechos colectivos. 3.2. El actor y la MCCT no han desplegado ninguna actividad que amenace los derechos colectivos, tanto es así que la providencia controvertida concedió la medida cautelar ante un posible amotinamiento o perturbación del orden público, lo cual es un hecho futuro e incierto. 3.3. La decisión incurre en un defecto fáctico porque no fue valorada ninguna prueba que diera certeza sobre la existencia de un eventual motín. 3.4. En el expediente sólo consta que el Director de la CAR afirmó tener en su celular la grabación de distintas conversaciones entre ciudadanos que afirman que se unirían al motín, hecho que de ser cierto únicamente habría sido obtenido por la

interceptación ilegal de comunicaciones, lo cual no fue valorado por el juez de conocimiento. 3.5. La medida cautelar adoptada carece de motivación porque no estableció efectivamente que Camilo Moreno o la MCCT fueran a realizar alguna conducta que alterara el orden público, de modo que tomó una decisión de carácter peligrosista, no indicó como fue obtenida la grabación, ni por qué debe considerarse una prueba válida en el proceso, ni explicó cuál era el motivo de ordenar al ICBF y a la Defensoría del Pueblo denunciar el uso de menores de edad en el supuesto motín. 3.6. La decisión judicial acusada vulnera directamente los derechos fundamentales de asociación, reunión, movilización pacífica, igualdad, libertad de expresión y participación ciudadana porque coarta a los integrantes de la comunidad sin un sustento jurídico válido. 3.7. La tutela cumple el requisito de la subsidiariedad debido a que la valoración fáctica y probatoria permite concluir que los medios ordinarios no satisfacen las expectativas de los derechos fundamentales, por lo que no son idóneos ni eficaces. 3.8. Igualmente se cumple con la inmediatez porque no existe un término de caducidad para ejercer la acción de tutela.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 31 de mayo de 2017, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE), como tercero con interés (fl.

138). 4.2. La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca informó que (fls. 144 a 152): 4.2.1. El Tribunal expidió el auto del 26 de enero de 2017, donde ordenó al Director de la CAR pronunciarse respecto al cumplimiento de las órdenes contenidas en el fallo que concedió el amparo de los derechos colectivos. 4.2.2. El 17 de marzo de 2017 fue realizada la audiencia para que el Director de la CAR demostrara el cumplimiento de las órdenes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de marzo de 2014. 4.2.3. El día de la audiencia, la CAR presentó un memorial en el que solicitó el decreto de medidas cautelares para evitar alteraciones del orden público por un posible motín que se estaba convocando por la ejecución de las obras requeridas para adecuar la Ptar Salitre. 4.2.4. La magistrada ponente decretó la medida cautelar solicitada con base en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998. 4.2.5. La tutela de la referencia no es procedente porque no fueron agotados los recursos ordinarios procedentes contra la decisión judicial en la medida que el artículo 235 del CPACA, aplicable por la remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, prevé el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar; y el artículo 236 ibídem dispone que contra el auto que concede la medida procede el recurso de apelación o de súplica, según el caso. 4.2.6. El artículo 34 de la Ley 472 de 1998 establece que, una vez proferida la

sentencia que ampare derechos colectivos, el juez conservará la competencia para dar seguimiento a su cumplimiento y tomar las medidas necesarias para su ejecución, con base en las normas del CPC. 4.2.7. La sentencia de amparo proferida por el Consejo de Estado ordenó, entre otras cosas, la ampliación del actual Ptar Salitre en caudal y capacidad de tratamiento y dar cumplimiento al convenio interadministrativo 171 del 26 de junio de 2007. 4.2.8. Ante la amenaza de un posible amotinamiento por parte de la comunidad perteneciente a las organizaciones Somos Uno y MCCT, el juez utilizó las competencias legales para dar cumplimiento a la sentencia de amparo de derechos colectivos. 4.3. La ANDJE no se pronunció al respecto pese a que fue debidamente enterada de la existencia de la tutela (fls.141 a 145).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3.1. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple el requisito de la subsidiariedad. De ser así, se verificará si la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos orgánico, fáctico, decisión sin motivación y vulneración directa de la Constitución al proferir el auto del 17 de marzo de 2017. 3.2. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto5. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona6. 3.3. La Ley 472 de 1998 no regula los recursos procedentes contra el auto que decreta una medida cautelar. Al tratarse de un aspecto no regulado, el artículo 44 5 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 6 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). de dicha ley remite a la regulación prevista del CPACA, en lo que no contraríe la naturaleza y finalidad de las acciones populares7. El artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 establece que “[e]l auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. En este orden de ideas, el actor contaba con otro medio de defensa consistente en la interposición oportuna del recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, sin embargo no hizo uso de él, como sí lo hizo Ximena Alexandra Ordóñez Monroy8.

Así mismo, en el escrito de tutela el actor ni siquiera alega la existencia de un perjuicio irremediable que justifique el incumplimiento de este requisito general, motivo por el que la tutela de la referencia será declarada improcedente por no cumplir con la subsidiariedad. 3.4. En la demanda de tutela, el actor alegó el cumplimiento de éste requisito porque los recursos ordinarios no son idóneos ni eficaces para la protección de sus derechos fundamentales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la eficacia e idoneidad del otro mecanismo de defensa debe hacerse en cada caso concreto en términos cualitativos, es decir que se debe verificar si el medio ordinario otorga la misma satisfacción de los derechos fundamentales que la acción de tutela9. En el caso concreto, la protección que brinda el recurso de apelación es idóneo y eficaz porque, por un lado, el superior jerárquico sólo cuenta con un término de 20 días para resolverlo10; y por el otro, en caso de revocarse la medida adoptada en 7 “ARTICULO 44. ASPECTOS NO REGULADOS. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. 8 Folios 167 a 172 del expediente. 9 En este sentido ver la sentencia T-764 de 2008 proferida por la Corte Constitucional. 10 ARTÍCULO 236. RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de

apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. primera instancia se impartirán las misma órdenes que en caso de conceder el amparo de tutela. 3.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por CAMILO MORENO FONSECA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ