CE-11001-03-15-000-2017-01274-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR - Existencia de otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDADMedio de defensa idóneo [E] a quo de la tutela declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, luego de concluir que el actor dejó vencer la oportunidad para apelar la cuestionada medida cautelar, (…) para esta colegiatura no se supera la subsidiariedad de la tutela, pues el hecho de que el actor no haya hecho uso de los recursos ordinarios que estaban a su disposición no es lo que determina la improcedencia, sino el hecho de que pudiendo hacerlo, no haya propuesto el incidente de nulidad por la eventual vulneración al debido proceso. (…) Si al actor consideraba que nunca se le dio la oportunidad de intervenir en el trámite que concluyó con la expedición de la medida en su contra, debió promover el incidente de nulidad, pues era en el espacio de contradicción que echa de menos, en el que debió exponer las inconformidades que ahora aduce a través de este mecanismo especial de amparo. Esta conclusión hace innecesario que la Sala se pronuncie sobre las justificaciones expresadas por la libelista en el escrito de impugnación, pues todas estaban orientadas a controvertir la inoponibilidad del recurso de apelación al que se refirió el fallador constitucional de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01274-01(AC)

Actor: CAMILO MORENO FONSECA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo de 13 de julio de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA TUTELA El señor CAMILO MORENO FONSECA, a través de apoderada1 y en su condición de integrante de la Mesa Ciudadana Cortijo Tibaguya2 –MCCT–, promovió 1 Debidamente facultada (fl.35). 2 Se trata de una organización social que interactúa con órganos de la administración y de diversa índole dentro del trámite de cumplimiento de la sentencia de acción popular que ordenó la recuperación del río Bogotá. acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la libertad de expresión, al debido proceso, de reunión y manifestación, de asociación y a la participación ciudadana, presuntamente vulnerados por dicha autoridad judicial al proferir el auto de 17 de marzo de 2017, que decretó una “medida cautelar” en contra de la organización que lidera y de otras. 1.2. HECHOS La apoderada del tutelante los narró, en síntesis, así: 1.2.1. En el marco del cumplimiento de las órdenes emitidas por el Consejo de

Estado3 en sentencia de acción popular dictada el 28 de marzo 2014, para la recuperación del río Bogotá, “… se desarrolla el proyecto de ampliación y optimización de la planta de aguas residuales Salitre, conocida como Ptar Salitre fase 2…”4. 1.2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a la denuncia presentada dentro del mismo trámite por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR–, en auto de ponente de 17 de marzo de 2017, decretó la siguiente “medida cautelar”: “PRIMERO: Por la secretaría de la Sección, OFÍCIESE al COMANDANTE DE LA POLICÍA DE BOGOTÁ, al COMANDANTE DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE ENGATIVÁ, al COMANDANTE DE LA POLICÍA AMBIENTAL DE BOGOTÁ, al COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la ALCALDESA DE LA LOCALIDAD DE ENGATIVÁ, o a quienes hagan sus veces, para que DE MANERA INMEDIATA dispongan de efectivos de sus fuerzas militares y de policía con el fin de que hagan presencia permanente en el lugar e impidan cualquier alteración del orden público en inmediaciones del sector El Cortijo de la Localidad de Engativá, específicamente donde se ubica la PTAR SALITRE, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENÁSE [sic] al señor CAMILO MORENO FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…) líder del colectivo ‘MESA CIUDADANA CORTIJO TIBAGUYA’ y a la señora XIMENA ALEXANDRA

ORDÓÑEZ MONROY, identificada con la C.C. No. (…) del colectivo ‘SOMOS UNO’, así como a los demás integrantes de las citadas asociaciones, que se abstengan de realizar cualquier actividad que altere u obstaculice el normal desarrollo de las obras que se ejecutan en la PTAR SALITRE, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Por la secretaría de la Sección, OFÍCIESE a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR para que en el evento de que los mayores adultos permitan la utilización de menores de edad y a los infantes, se proceda por parte de dichas 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de acción popular, 28 de marzo 2014, rad. AP-25000-23-27-000-200190479-01, actor: Gustavo Moya Ángel Y Otros. 4 Fl. 3. autoridades a instaurar las denuncias correspondientes ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que procedan a judicializarlos y seguir el trámite administrativo correspondiente”5 (Énfasis original).

Para sustentar lo anterior, se refirió concretamente a “… la amenaza de un posible amotinamiento o perturbación del orden público por parte de la comunidad perteneciente a las [mencionadas] organizaciones…”6. Agregó que la ubicación de la PTAR “:.. fue autorizada con ocasión de los estudios de la EPAM 1992”7 (énfasis propio).

1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD La libelista considera que la providencia cuestionada es violatoria de los derechos fundamentales invocados por lo siguiente: 1.3.1. Transgrede estándares8 sobre el uso de la Fuerza Pública, pues (i) se emplea con fines represivos y no facilitadores de la expresión ciudadana, (ii) la función del Ejército es repeler amenazas externas y (iii) el uso de efectivos policiales no puede ser anterior al ofrecimiento de espacios de participación ciudadana. 1.3.2. “… [c]oarta la libertad de los pobladores a movilizarse, y manifestarse pacíficamente respecto de sus inconformidades con el proyecto”9. 1.3.3. Pese a las órdenes que finalmente se dictaron en su contra, los afectados no fueron notificados de la audiencia en la que la CAR pretendía solicitar la medida cautelar. De ahí que no pudieran ejercer su derecho de defensa. 1.3.4. La idea del “motín” se basó en una “… especulación de carácter peligrosista…”10 que no fue objeto de ningún tipo de verificación y, además, supone una intelección prejuiciosa respecto de los habitantes del sector y su ejercicio legítimo de derechos de asociación y manifestación pacífica. 1.3.5. Adolece de defecto orgánico, toda vez que la magistrada que la profirió “… no está autorizada para ordenar movilización de Fuerza Pública y Ejército, toda vez que esa función le corresponde a la Rama Ejecutiva…”11. Tampoco lo está para propiciar la conculcación de derechos fundamentales de

una comunidad a la que no le es endilgable la afectación de sus propios derechos colectivos ni de la PTAR propiamente dicha, pues, antes que nada, los habitantes son los directamente perjudicados con la contaminación y otros factores de riesgo que derivan de la forma en la que se previó su ampliación. 5 Fls. 48-49. 6 Fl. 43. 7 Fl. 44. 8 Nacionales e internacionales. 9 Fl. 14. 10 Fl. 15. 11 Fl. 18. 1.3.6. Incurre en defecto fáctico, toda vez que no hay prueba de que la comunidad fuera a incurrir en actos contrarios a la ley. Por el contrario, se basó únicamente en un audio de dudosa e ilegal procedencia – atentatoria de la intimidad– aportado por la CAR sobre supuestas conversaciones telefónicas en torno a la planificación de un “motín”. Ello, aunado a que ni siquiera se individualizó a los interlocutores y a que tampoco se les permitió ejercer su derecho de defensa. 1.3.7. Constituye una decisión sin motivación, pues no precisa con claridad de condiciones de moto, tiempo y lugar, que permitieran establecer con certeza la conexión entre los hechos aducidos por el Tribunal y “… una medida temeraria, que lo único que les ha generado es miedo a salir de sus casas…”12. En similar sentido, resulta “… irrisorio y desproporcionado…”13 que se incluya en la decisión a la Defensoría y al ICBF para prevenir una exposición a riesgo de menores de la que no existe antecedente, pues los ciudadanos involucrados en el tema de la PTAR siempre han actuado dentro del marco de la legalidad.

1.3.8. Por las mismas razones expuestas en precedencia, viola directamente la Constitución Política. 1.4. PRETENSIONES En la demanda de tutela se plasmaron así: “Primero. Que se tutelen los derechos fundamentales con el fin de garantizar la protección a la dignidad humana (art. 1); derecho a la igualdad (art. 13); derecho a la libertad de expresión (art. 20), debido proceso (art. 29); derecho de reunión y manifestación (art. 37); derecho de asociación (art. 38); y derecho a la participación ciudadana (art. 40) vulnerados por la accionada en virtud de decisión de fecha 17 de marzo de 2017 constitutiva de vía de hecho judicial. Segundo. Que la presente acción de tutela ordene anular en su totalidad las medidas cautelares ordenadas por el Auto de fecha 17 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cabeza de la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda, con el fin de restablecer los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1); derecho a la igualdad (art. 13); derecho a la libertad de expresión (art. 20), debido proceso (art. 29); derecho de reunión y manifestación (art. 37); derecho de asociación (art. 38); y derecho a la participación ciudadana (art. 40) de los integrantes del MCCT y el señor Camilo Moreno. Tercero. Ordenar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de iniciar investigación penal por posible prevaricato por acción de la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda, en atención a la medida

12 Fl. 27. 13 Fl. 27. cautelar la cual desconoció derechos fundamentales de los integrantes de la MCCT y el señor Camilo Moreno.

Cuarto: oficiar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de iniciar investigación, en relación a la presunta interceptación de comunicaciones telefónicas de los integrantes de la MCCT y el señor Camilo

Moreno”14. 1.5. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 31 de mayo de 201715, admitió la tutela, ordenó notificar a las partes del trámite de amparo y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, reconoció personería jurídica a la apoderada del demandante e invitó a las partes y terceros vinculados a hacer un uso eficiente del papel –para proteger el medio ambiente–. Igualmente, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que notificara a las partes y terceros interesados dentro de la acción popular. También reconoció personería a la apoderada del demandante.

1.6. CONTESTACIONES

1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”16 La actual magistrada sustanciadora de la acción popular pidió que se declara la improcedencia por falta de subsidiariedad y perjuicio irremediable o que, en su defecto, se negara. Insistió en la competencia del Tribunal, a partir de los arts. 25 y 44 L.472/98, así como 229-234 CPACA, para adoptar la medida objeto de censura, dada la

amenaza de un “posible amotinamiento”, cuyo levantamiento puede solicitarse en cualquier momento (art. 235 CPACA). Resalto que la señora XIMENA ALEXANDRA ORDÓÑEZ MONROY interpuso recurso de apelación contra la medida, el cual se encuentra pendiente de ser resuelto. 1.6.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Guardó silencio, pese a que fue notificada en debida forma17. 1.7. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA18 14 Fl. 31. 15 Fl. 138. 16 Fls. 144-152. 17 Fl. 142. 18 Fl. 176-180r. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de 13 de julio de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de explicar que “… el actor contaba con otro medio de defensa consistente en la interposición oportuna del recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, sin embargo no hizo uso de él, como sí lo hizo Ximena Alexandra Ordóñez Monroy”19. Recabó en la idoneidad del mencionado recurso porque, de un lado, debe ser resuelto en menos de 20 días y, del otro, “… en caso de revocarse la medida adoptada en primera instancia se impartirán las mismas órdenes que en caso de conceder el amparo de tutela”20.

1.8. LA IMPUGNACIÓN21

La decisión del a quo fue impugnada por la libelista, quien sustentó su inconformidad como se sigue: (i) La vulneración producida por el auto enjuiciado es “permanente y continua”.

(ii) La subsidiariedad de la tutela es un aspecto formal que debe ceder frente a los derechos fundamentales en juego, especialmente los de acceso a la administración de justicia e igualdad. (iii) Su poderdante no apeló las “medidas cautelares” porque no es abogado y la providencia no indicó los recursos procedentes. Siendo así, la exigencia de la Sección Cuarta es desproporcionada. (iv) Ximena Ordoñez apeló porque es abogada, pero, con todo, a la fecha, su recurso no ha sido resuelto. (v) El auto censurado genera un perjuicio irremediable, pues promueve la estigmatización, persecución, maltrato y judicialización por el ejercicio del derecho a la protesta pacífica. 1.9. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En vista de que el Tribunal no cumplió con la orden de notificar a las partes y terceros interesados dentro de la acción popular, como lo había dispuesto el a quo del trámite de amparo, la Consejera Ponente de la segunda instancia constitucional, en auto de 29 de agosto de 201722, le requirió (i) hacer lo propio, (ii) remitir los comprobantes de notificación e (iii) informar si ha conocido de otras tutelas promovidas por el actor. En auto de 22 de septiembre de 201723, la ponente declaró la existencia de una nulidad saneable, por no haberse vinculado a los demás destinatarios de la orden 19 Fl. 180. 20 Fl. 180. 21 Fls. 187-200. 22 Fl. 213. 23 Fls. 438-439r. impartida por el Tribunal en el auto de 17 de marzo de 2017, objeto de la censura

tutelar.

1.10. INTERVENCIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

1.10.1. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca24 La apoderada de la CAR se opuso a las pretensiones de la tutela. Manifestó que la medida cautelar enjuiciada se dictó por la autoridad judicial competente, con el propósito de impedir que “los vecinos del sector El Cortijo” obstaculizaran las obras de la PTAR SALITRE que ordenó realizar el Consejo de Estado en fallo de acción popular para recuperar el río Bogotá. La dictada, fue una orden preventiva, y no una sancionatoria que violara derechos fundamentales. Puso de presente la promoción de otras tutelas por los mismos hechos: (i) rad. 2016-1792, Juzgado 11 Penal del Circuito, sentencia de 2 agosto de 2016, demandante Dennis López; (ii) rad. 2017-0039, Tribunal Superior de Distrito Judicial, sentencia de 18 de mayo de 2017, demandante Fundación Colectivo Somos Uno. 1.10.2. Órganos de la administración nacional y local Por conducto de apoderados o de funcionarios debidamente facultados intervinieron, a través de sendos escritos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público25, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–26, el Departamento Nacional de Planeación –DNP–27, la Contraloría de Bogotá28, la Alcaldía Mayor de Bogotá29, la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá30, el municipio de Girardot31, el municipio de Ricaurte32 y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible33.

Todas estas entidades34 pidieron la desvinculación de la tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no tener injerencia en la toma de decisiones judiciales como la enjuiciada y con base en el cumplimiento de las precisas obligaciones que a cada una concierne frente al fallo de acción popular dictado por el Consejo de Estado para la recuperación del río Bogotá. En su mayoría, coincidieron en señalar que no se advierte un perjuicio irremediable para el accionante, que aquel no usó los medios de impugnación de la vía ordinaria, que han pasado más de 3 años desde la mencionada sentencia 24 Fls. 221-224. 25 Fls. 250-251r. 26 Fls. 255-258r 27 Fls. 266-267r. 28 Fls. 270-274. 29 Fls. 285-284. 30 Fls. 311-313r. 31 Fls. 391-397. 32 Fls. 419-427. 33 Fls. 475-479r, 34 Salvo el municipio de Girardot y el Minambiente. del Consejo de Estado (14/mar/2014) y que no existe prueba de la vulneración alegada. 1.10.3. Defensora Pública de la Regional Bogotá35 Solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Informó que por hechos similares se han impetrado otras acciones de tutela36 y que la Defensoría viene propiciando mesas de trabajo con las comunidades involucradas en los proyectos de la PTAR SALITRE, a efectos de establecer canales efectivos de comunicación con las instituciones del Estado, “… en procura de la defensa de los derechos constitucionales y colectivos”37.

Defendió la conveniencia de la medida cautelar dictada por una de las magistradas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para asegurar la realización de las obras de ampliación de la PTAR. Valga destacar que, aunque aportó un informe de 43 páginas38 del recorrido realizado en áreas de presunto impacto ambiental que generaría la PTAR a raíz de las quejas de la comunidad, no allegó prueba de la calidad con la que obra dentro del presente trámite constitucional de amparo. 1.10.4. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección. Cuarta39 El Secretario del Tribunal remitió acta común de notificación “efectuada a 87 sujetos procesales de la acción popular Río Bogotá” y sus comprobantes. Igualmente, dijo no tener noticia de otras tutelas presentadas por Camilo Moreno en relación con la referida acción popular. 1.10.5. Dennis Giovanny López Franco40 Se presentó como “… gestor social y ambiental de la zona donde viv[e]…” (Engativá). Asegura que ni él ni las más de 25.000 personas que hacen parte de su comunidad han participado o han tenido intención de promover motines. Señala que no se opone a la recuperación del río; lo que cuestiona es que para ello se proyecten ampliaciones de la PTAR en un ecosistema de bosque-humedal con fauna y flora, que además está muy cerca de sus viviendas. Expone que ello les supondrá afectaciones a la vida y a la salud, así como la pérdida de sus hogares. Finalmente, destaca que su derecho a oponerse pacíficamente a la forma en que se concibió esta PTAR no puede tildarse como vandalismo, ni puede dar lugar a

actos de represión como el que promovió el Tribunal en el auto acusado; máxime 35 Fls. 327-331. 36 No dijo cuáles. 37 Fl. 329. 38 Fls. 332-375. 39 Fl. 248. 40 En fls. 504-509, escrito en presentado en nombre propio; en fls. 530-533r, escrito en nombre de los miembros de la Mesa Ciudadana Cortijo Tibaguya. cuando no se les dio la oportunidad de defenderse dentro de su trámite, pues la decisión se basó en un rumor fundado en una prueba ilegal aportada por la CAR. Por lo demás, coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela y las razones que la sustentan. 1.10.6. Ximena Alexandra Ordóñez Monroy41 Invocando la calidad de representante legal del Colectivo Somos todos42, coadyuvó la impugnación presentada por el tutelante. Expuso razones similares a las consignadas en el libelo genitor de este trámite de amparo, en torno a la violación del debido proceso, la presunción de inocencia, la honra y el buen nombre. Sostiene que la magistrada ponente del auto atacado condenó a toda una comunidad sin escucharla previamente y con total precariedad probatoria, sin identificar personas y endilgándole a ella la responsabilidad por disturbios que otros pudieran cometer, con total desconocimiento de su histórica resistencia pacífica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991, por el numeral 2

del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual debe establecer, en primera medida, y acorde con las razones consignadas en el escrito de alzada, si la acción de tutela supera el requisito de subsidiariedad. De ser afirmativa la respuesta, esta colegiatura establecerá si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la libertad de expresión, al debido proceso, de reunión y manifestación, de asociación y a la participación ciudadana del tutelante al proferir el auto de 17 de marzo de 2017, que decretó una medida cautelar en contra de la organización que lidera y de otras. Empero, antes resolver estos problemas, la Sala considera necesario resolver algunas cuestiones previas y, de la misma forma, efectuar algunas precisiones en torno al criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 41 Fls. 535-538r. 42 No aportó prueba de la calidad con la que actúa.

3. CUESTIONES PREVIAS 3.1. Desvinculación de entidades Los órganos de la administración nacional y local relacionados en el numeral 1.10.2. del presente proveído pidieron ser desvinculados de este trámite de tutela, por considerar que no son los productores del acto jurídico respecto del cual se

predica la vulneración alegada. Sobre el particular, basta decir que su legitimación en la causa no depende de su imputabilidad frente a la transgresión de derechos fundamentales, sino del interés legítimo que les asiste como sujetos procesales dentro de un proceso en el que se dictó una decisión judicial que el tutelante pretende que quede sin efectos. Por tal motivo, las solicitudes de desvinculación en cuestión deben ser despachadas negativamente. 3.2. Desglose de oficio A folio 483 obra oficio con el cual el Secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, remite con destino al proceso de la referencia un “… escrito proveniente del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, en dos (2) folios”. Revisado el documento en cuestión, se advierte que tiene fines procesales ajenos a la presente tutela, y relacionados con el trámite de notificación de la sentencia T622 de 2016 de la Corte Constitucional a dicho instituto. Así las cosas, esta colegiatura estima necesario disponer el desglose de dicho escrito y su consecuente devolución a la autoridad que lo remitió, a efectos de que pueda imprimirle el trámite que en derecho corresponda. 2.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En atención al antecedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201243, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales44, conforme al cual:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido 43 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 44 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”45. (Subrayas fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de

unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia46 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa,

45 Ídem. 46 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. ESTUDIO DEL REQUISITOS DE SUBSIDIARIEDAD Como se dijo, este presupuesto de la acción de tutela tiene que ver con el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios con los que, en este caso, contaba el actor dentro del marco de las actuaciones surtidas para la ejecución de la sentencia que ordenó la recuperación del río Bogotá, siempre que fueran idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales invocados. Siguiendo esta regla, el a quo de la tutela declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, luego de concluir que el actor dejó vencer la oportunidad para apelar la cuestionada “medida cautelar”, y que, en todo caso, la señora Ximena Monroy había hecho uso de dicho recurso, el cual debía ser resuelto en menos de 20 días, con las mismas consecuencias para todos los sujetos procesales involucrados en el mecanismo de protección de derechos colectivos. Por su parte, el impugnante insiste en que existen diversas razones para

considerar que la acción de tutela es procedente, sin que le sea exigible que hubiera recurrido oportunamente la decisión objeto de la censura constitucional. No obstante lo anterior, para esta colegiatura no se supera la subsidiariedad de la tutela, pues el hecho de que el actor no haya hecho uso de los recursos ordinarios que estaban a su disposición no es lo que determina la improcedencia, sino el hecho de que pudiendo hacerlo, no haya propuesto el incidente de nulidad por la eventual vulneración al debido proceso En ese orden de ideas, la improcedencia de la presente acción de tutela no viene demarcada por la omisión en el uso del recurso de apelación –que, en todo caso, no interpuso–, como lo planteó el a quo constitucional y como la han defendido varios de los intervinientes. Tal consecuencia, en este caso, no deriva de la no interposición del recurso de reposición o apelación por parte del tutelante, sino del hecho de no haber promovido el incidente de nulidad por indebida notificación en los términos de la causal establecida en el artículo 133.8 del CGP, que en lo pertinente ora: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público

o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado” (negrillas propias). Por su parte, el artículo 198 del CPACA, aplicable por la remisión normativa contenida en el artículo 44 de la Ley 472/98, dispone: “Artículo 198. Procedencia de la notificación personal. Deb