CE-11001-03-15-000-2017-01286-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE

TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA

[L]a Sala verificará si en el sub examine se presentan los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad, pues, según la página web del Consejo de Estado, el demandante ya presentó otra acción de tutela (…) resuelta por las secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencias del 4 de diciembre de 2014 y 26 de marzo de 2015, respectivamente. Aparentemente, esa tutela se presentó con argumentos similares a los contenidos en la acción de tutela bajo examen (…) en las dos solicitudes de tutela invocó la protección de los derechos a la igualdad, al trabajo y a elegir y ser elegido y, en consecuencia, pidió que se dejara sin efectos la sentencia del 19 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. En conclusión, existe identidad de partes, identidad fáctica e identidad de objeto entre las demandas de tutela presentadas por el actor, lo que demuestra que se configuró la temeridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01286-01(AC)

Actor: FRANCISCO ALBERTO BERMONT GALVIS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Francisco Alberto Bermont

Galvis contra la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Francisco Alberto Bermont Galvis solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a elegir y ser elegido, que estimó vulnerados por el Consejo de

Estado, Sección Primera. En consecuencia, el demandante pidió «declarar la nulidad de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013, con Radicado N°. 54001233100020120004001 y ordenar que no se sigan desconociendo mis derechos políticos y por tanto declarar el reconocimiento de mi investidura como diputado y con ello el de mi derecho político de ser elegido, o en su defecto ordenar al Consejo de Estado que se revise el fallo recurrido y que se falle nuevamente en esta ocasión atendiendo el elemento subjetivo y con pruebas y argumentación relacionadas con el dolo o la culpa grave, hecho que se desconoció en el fallo que aquí se demanda»1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el señor Francisco Alberto Bermont Galvis fue elegido diputado del departamento de Norte de Santander, para el periodo 2001-2003, cargo del que tomó posesión el 2 de enero de 2001.

Que, en el año 2003, el señor Bermont Galvis realizó contribuciones en dinero para las campañas de los candidatos a la alcaldía de los municipios de Bochalema, Cacota y Chigatá.

Que, en el año 2011, el actor resultó elegido nuevamente como diputado del Departamento de Norte de Santander, para el periodo 2012-2015. Que el señor José Antonio Quintero Jaimes instauró demanda de pérdida de investidura contra el diputado Bermont Galvis, por estimar que incurrió en la conducta descrita en el artículo 110 de la Constitución Política2, que prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos. Que el conocimiento de esa demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que, por sentencia del 12 de abril de 2012, denegó las pretensiones. 1 Folio 3 del expediente de tutela. 2 Artículo 110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura. Que, inconformes con la decisión, el señor Jorge Quintero Jaimes y el procurador 23 judicial II para asuntos administrativos de Norte de Santander interpusieron recurso de apelación. Que, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2013, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el fallo apelado y, en su lugar, declaró la pérdida de investidura del señor Francisco Alberto Bermont Galvis como diputado del departamento de Norte de Santander. Que el señor Bermont Galvis presentó acción de tutela contra la sentencia del 19

de septiembre de 2013, pero las secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado denegaron el amparo solicitado.

3. Argumentos de tutela El señor Bermont Galvis puso de presente que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-424 de 2016, cambió la jurisprudencia sobre el análisis de la responsabilidad en procesos sancionatorios de pérdida de investidura, en el sentido de determinar que «en Colombia está prohibida la aplicación de la responsabilidad objetiva y por el contrario en casos como el presente de una categoría sancionatoria máxima es necesario aplicar el principio de culpabilidad o lo que es lo mismo debería demostrarse el dolo o la culpa»3.

Que esa sentencia constituye un hecho nuevo que lo habilita a presentar nuevamente la acción de tutela, con el fin de que la Sección Primera del Consejo de Estado dicte una sentencia de reemplazo en la que atienda las reglas fijadas por la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-424 de 2016 y, de contera, garantice el derecho a la igualdad. Que, en efecto, en contraposición a la SU-424 de 2016, la sentencia del 16 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, no analizó el elemento subjetivo de su conducta, es decir, si actuó con dolo o culpa, pues, según dice, siempre creyó que apoyar financieramente campañas políticas de su propio partido era un acto legal. Que, incluso, el hecho de haber registrado públicamente esos aportes, demuestra que actuó sin dolo. Que, adicionalmente, la pérdida de investidura decretada por hechos ocurridos en

el año 2000, «se convierte en lustros después en un ejemplo de pena irredimible 3 Folio 1 (vuelto) del expediente. es decir, siempre acompañará hasta el día de su muerte este accionar mi ejercicio político, es decir se convierte en un destierro político hecho que también debe ser sujeto de análisis en este momento porque se rompe el principio de inmediatez y la pena se convierte en perenne hecho que rompe de tajo con los alcances del bloque de convencionalidad que ha suscrito Colombia y que por tratados internacionales protege al ciudadano y más en el campo político»4.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada Aunque los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado fueron notificados personalmente del auto admisorio5, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela.

5. Intervención de terceros con interés José Antonio Quintero Jaimes (demandante en el proceso de pérdida de investidura) solicitó que se denegaran las pretensiones del demandante, por cuanto la providencia cuestionada encontró probado que el señor Francisco Alberto Bermont Galvis realizó contribuciones para financiar las campañas de candidatos políticos y, por lo tanto, era razonable que declarara la pérdida de la investidura como diputado del departamento de Norte de Santander.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rechazó por improcedente la tutela, pues se presentó después de más de tres años de haberse notificado la providencia acusada.

Que, además, no es posible aplicar la sentencia SU-424 de 2016, pues «el cambio

de precedente no constituye un hecho nuevo que se pueda tener en cuenta para efectos de contar la inmediatez en el presente caso, toda vez que se trata de una sentencia que se expidió aproximadamente a los dos años de haber quedado ejecutoriada la providencia que se cuestiona en esta acción de tutela»6.

7. Impugnación 4 Fl. 2 (vuelto). 5 Fl. 42. 6 Fl. 49 (vuelto).

El señor Francisco Alberto Bermont Galvis impugnó la anterior decisión. En concreto, sostuvo que la sentencia SU-424 de 2016 constituye un hecho nuevo y, por ende, debe estudiarse de fondo el asunto, pues está demostrado que la sentencia objeto de tutela no analizó el dolo o la culpa en la actuación del demandante.

II. CONSIDERACIONES Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala estima conveniente analizar si en el sub lite el señor Francisco Alberto Bermont Galvis actuó de forma temeraria. De ser así, la acción de tutela se tendría que negar por improcedente. En caso contrario, la Sala la resolvería de fondo.

En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (I) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (II) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (III) identidad del sujeto demandado, y (IV) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establecen el artículo 38 del Decreto 2591 de 19917 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional8, que a la

letra dice: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso 7 “Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. 8 Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006.

tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. La figura de la temeridad censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces. El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios» y «colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia». Según la Corte Constitucional, la temeridad, en últimas, «busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública»9. En ese contexto, la Sala verificará si en el sub examine se presentan los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad, pues, según la página web del Consejo de Estado, el demandante ya presentó otra acción de tutela radicada con el número 11001-03-15-000-2014-01, resuelta por las secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencias del 4 de diciembre de 2014 y 26 de marzo de 2015, respectivamente. Aparentemente, esa tutela se presentó con argumentos similares a los contenidos en la acción de tutela bajo examen.  Identidad de partes En la presente demanda de tutela y en la interpuesta anteriormente coinciden los

extremos procesales, por cuanto las dos demandas fueron presentadas por Francisco Alberto Bermont Galvis contra el Consejo de Estado, Sección Primera. En consecuencia, está acreditada la identidad de partes, que, como se vio, es uno de los elementos para que se configure la temeridad.  Identidad fáctica En cuanto a la identidad fáctica, baste decir que tanto en el sub lite como en la solicitud de amparo que se tramitó con anterioridad se cuestiona la sentencia del 19 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la pérdida de 9 Sentencia T-507 de 2011. investidura del señor Francisco Alberto Bermont Galvis como diputado de Norte de Santander. También está cumplida la identidad fáctica.  Identidad de objeto Según observa la Sala, lo pretendido por el demandante en el sub lite coincide con lo solicitado en la tutela que fue tramitada y resuelta por las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencias del 4 de diciembre de 2014 y 26 de marzo de 2015, respectivamente 10. En efecto, en las dos solicitudes de tutela invocó la protección de los derechos a la igualdad, al trabajo y a elegir y ser elegido y, en consecuencia, pidió que se dejara sin efectos la sentencia del 19 de septiembre de 2013, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. En conclusión, existe identidad de partes, identidad fáctica e identidad de objeto entre las demandas de tutela presentadas por el actor, lo que demuestra que se configuró la temeridad.

Si bien el señor Francisco Alberto Bermont justifica la actuación en el hecho de que la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-424 de 2016, unificó la posición sobre el análisis de la responsabilidad en procesos sancionatorios de pérdida de investidura, lo cierto es que ese hecho no faculta al señor para ejercer una nueva acción de tutela, pues, en realidad, la situación del actor se concretó con la expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2013 y no ha variado desde la primera vez que interpuso la acción de tutela. Es decir, la expedición de la sentencia SU-424 de 2016 no altera la situación del actor y, por ende, no constituye un hecho nuevo que lo habilite a presentar otra vez la misma acción de tutela. No existe, pues, un nuevo hecho que permita conocer de fondo el amparo 10 La Sección Segunda del Consejo de Estado denegó el amparo porque la providencia objeto de tutela no incurrió en defecto sustantivo ni desconoció el precedente fijado en la sentencia SU-515 de 2013 de la Corte Constitucional. A su turno, esa Sección confirmó la sentencia de primera instancia, pero porque la demanda de tutela no cumplió con el requisito de la inmediatez. solicitado y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo

30 del Decreto 2591.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ