CE-11001-03-15-000-2017-01291-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada vulnera los derechos al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL - El juez debe privilegiar la providencia que resulte más favorable a los intereses de la demandante, con el propósito de materializar sus derechos [C]onsidera esta Sala de Subsección que lo procedente en el presente asunto, era analizar qué factores percibió la [actora] de manera habitual y periódica a título de contraprestación por sus servicios, a fin de establecer si es plausible la reliquidación del quantum pensional, pues así lo sostuvo la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, en un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y de esa manera, aun cuando exista otra providencia en sentido contrario proferida por la misma Subsección, debe el juez privilegiar la que resulte más favorable a los intereses de la demandante, con el propósito de materializar sus derechos fundamentales. Por tanto, al advertirse la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social de la accionante, se dejará sin efectos la providencia de 24 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, para que en su lugar, dicha Colegiatura, en el término de veinte (20) días, dicte una decisión de remplazo, en la que tenga en cuenta los lineamientos a que ha hecho referencia la parte motiva de esta providencia, en orden a aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 169 DE 1896 - ARTÍCULO 4 / LEY 6 DE 1945 / LEY 4 DE 1966 / LEY 33 DE 1985 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146 / DECRETO 603 DE 1977 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 3130 DE 1968 - ARTÍCULO 38 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al precedente judicial vinculante, ver: Corte Constitucional, sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Respecto del precedente vertical, ver: Corte Constitucional, sentencia T468 de 5 de junio de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Respecto al criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para tener en cuenta los factores

salariales devengados en el último año de servicios para liquidar la pensión, consultar: Consejo de Estado, Sección Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. 2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Acerca de la posibilidad de reliquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 2004-02509-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01291-00(AC)

Actor: LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala de Subsección, la acción de tutela instaurada por la señora LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia de 24 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido

proceso, se sustenta en los siguientes:

1. Hechos 1.1. La Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución Nº 0110 de 8 de marzo de 1979, reconoció una pensión de jubilación en favor de la señora

LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ, la cual fue reliquidada posteriormente, a través de la Resolución Nº 1821 de 17 de octubre de 2003, sin la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 1.2. El 10 de febrero de 2014, solicitó al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima la reliquidación de la pensión de jubilación, petición que fue desatada de manera negativa por medio de oficio No.467 de 11 de marzo de 2014. 1.3. Como consecuencia de lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 2° Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, despacho que en audiencia celebrada el 2 de agosto de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 1.4. Apelada la decisión por la apoderada de la parte demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 24 de marzo de 2017, confirmó lo resuelto por el a quo, por considerar que, al haber sido reconocida la pensión de la señora LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ con base en una norma que posteriormente fue declarada nula, su reliquidación resultaba improcedente.

2. Fundamentos de la acción Alega la accionante que la providencia adolece de un vicio por desconocimiento del precedente, toda vez que el tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año para la liquidación de su pensión, como lo son las primas de navidad, vacaciones y «alimento», desconociendo la

jurisprudencia que ha proferido en la materia la misma Corporación y el Consejo de Estado. Expone además, que la providencia incurrió en un defecto factico en tanto que la valoración probatoria realizada por el Tribunal fue desacertada y no aplicó las reglas de la sana crítica.

3. Pretensiones Solicita la accionante: «Primero: Decrétese el amparo de los derechos fundamentales al

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL DEBIDO PROCESO,

A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, VIOLACIÓN DIRECTA DE

LA CONSTITUCIÓN.

Segundo: Declarar que el fallo del día 24 de marzo de 2017, proferido por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Magistrado Ponente Dr. CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES. Rad: 7300133-33-002-2015-00286-01, constituye una vía de hecho (sic) violatoria de los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD JURÍDICA, VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA ART 53.

Tercero: Se deje sin efecto la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, emitida el 24 de marzo de 2017, por el

Magistrado Ponente Doctor CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ.

Cuarto: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente Doctor CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ, a que profiera sentencia en el sentido de valorar correctamente la prueba aportada y recaudada dentro de la actuación procesal, así como de proteger las condiciones de igualdad a otras demandas de iguales características, y con fallos favorables que declararon la nulidad de actos administrativos y ordenaron la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo anterior teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema ha tenido este mismo órgano y que propendan por la prevalencia de los derechos fundamentales a la igualdad como el debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda» (ff. 7 y 8).

4. Informes Mediante auto de 23 de mayo de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima como accionado y al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, como tercero interesado en las resultas de este proceso (fol. 168).

El Tribunal Administrativo del Tolima (f. 181), por conducto del magistrado ponente de la decisión censurada, sostuvo que dicha Corporación profirió una decisión ajustada a derecho y respetuosa de las garantías fundamentales, y agregó que para el caso particular existen diversos criterios de interpretación y la Sala se acogió a uno de ellos. El Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal

Administrativo del Tolima.

2. Problema Jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, al expedir la providencia de 24 de marzo de 2017, mediante la cual negó la reliquidación pensional reclamada por la demandante, desconoció el precedente horizontal y vertical, establecido por la misma Corporación y el

Consejo de Estado.

3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de adminis justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone

el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto

fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (24 de marzo de 2017) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (18 de mayo de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. De igual forma, la doctrina constitucional ha desarrollado causales específicas de procedencia de la acción que deben acreditarse para que el amparo prospere, que se concretan en los siguientes eventos: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. 3.3. Del desconocimiento del precedente La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del artículo 4° de la Ley 169 de 1.8964, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 Superior, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y por

tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, “expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”. Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical5, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener, que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues

existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior6. Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso7. De esta forma, la Corte Constitucional recordó 4 Sentencia C-836 de 2001. 5 Sentencia T-468 de 2003. 6 Sentencia C-447 de 1997. 7 Sentencia T-049-07. que la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”. Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera

suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación8. Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual. De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente9. 8 Sentencia T-123-95. 9 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de En otros términos, sólo los cambios de jurisprudencia no justificados o no

advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 3.4. Del caso concreto En el presente asunto, la señora LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ censura la providencia de 24 de marzo de 2017, mediante la cual, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por la extinta Caja de Previsión Social del Tolima en Resolución Nº 0110 de 1979, con la inclusión de las primas vacacional, de navidad, y «alimento» devengadas en su último año de servicios como docente del ente territorial, con fundamento en lo establecido en las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. De las piezas procesales que reposan en el expediente, advierte esta Subsección que el Tribunal Administrativo del Tolima, para negar las pretensiones de la demanda, argumentó que, en tanto la accionante adquirió su derecho pensional según la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y esta fue declarada nula en decisión confirmada por el Consejo de Estado, no era viable su reliquidación, debido que esta se había consolidado con base en

una norma eliminada del ordenamiento jurídico: Dicha Corporación dijo lo siguiente: «En el sub – lite se tiene que a Libia Buendía Rodríguez mediante Resolución Nº 110 del 8 de marzo de 1979, le fue reconocida pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ordenanza Nº 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima. la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. Igualmente, pretende la parte actora que dicha mesada pensional sea reliquidada, incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues, mediante oficio No.467 del 11 de marzo de 2014, la Secretaría Administrativa del fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, negó tal pedimento. Así las cosas, resulta evidente advertir que la accionante adquirió su derecho pensional según la ordenanza No.057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, acto administrativo que fue declarado nulo por esta Corporación el 13 de diciembre de 1990, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que las Asambleas Departamentales no tiene facultades para regular prestaciones sociales, es decir que las pensiones reconocidas con base en esa disposición no podrán ser desconocidas, ya que se tratan de derechos consolidados; sin embargo, no es posible acceder a la reliquidación de esas mesadas pensionales debido al origen ilegal de dicha prestación (…)» (f.30). Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó lo siguiente:

«En consecuencia y como quiera que la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1996 acto administrativo que fue declarado nulo por este Tribunal y Corporación, y el Consejo de Estado, se confirmará la decisión proferida en primera instancia, mediante la cual se negó las pretensiones, pues, no es posible ordenar la reliquidación pensional en este asunto, debido a que el derecho prestacional tiene origen en una norma ilegal. Cabe advertir, que dentro del expediente no se evidencia prueba alguna que demuestre que la actora obtuvo el reconocimiento de una pensión ordinaria que sustituya a la especial por parte de la entidad accionada, para que en este evento se pudiera efectuar la reliquidación a partir del momento en que se consolidó su status pensional. Ahora bien, de acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, de acuerdo con los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, se debe aclarar que estos no son aplicables en este caso, ya que no se está frente a una pensión ordinaria sino a una reconocida mediante una ordenanza declarada nula» (fol. 31). De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió efectivamente en un defecto sustantivo que trasgrede los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que aunque la pensión de la señora LIBIA BUENDÍA RODRÍGUEZ sí fue reconocida con base en una Ordenanza que a la fecha desapareció del ordenamiento jurídico, la pretensión de reliquidación de dicha prestación no se sustentó en factores que

hubieran sido creados en dicha norma, sino en la ley. Así las cosas, no es de recibo el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo del Tolima para negar las pretensiones de la demanda, según el cual la Ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula en decisión confirmada por el Consejo de Estado, toda vez que, se repite, lo pretendido por la accionante no fue la inclusión de algún factor de salario contemplado en esa norma declarada «ilegal», sino de los factores devengados en el último año de servicios y creados legalmente, solicitud que fundamentó en la jurisprudencia que sobre el tema ha dictado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que lo adecuado era analizar si en efecto dichos emolumentos fueron percibidos por la demandante de manera periódica y a título de contraprestación por sus servicios, y, en general, que se cumplieran todos los presupuestos para determinar si constituyen factor salarial a efectos de incluirlos en el quantum pensional. Al efecto, resulta oportuno recordar el criterio pacíficamente adoptado por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a efectos de liquidar las pensiones. Debe aclararse que aunque en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda desató un asunto bajo la Ley 33 de 1985 – que no es la misma que se aplicó en el reconocimiento pensional de la accionante – el criterio adoptado constituye una regla jurídica de aplicación general, en virtud de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

Así lo señaló la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201010: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 10 Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009). ACTOR: LUÍS MARIO VELANDIA. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197811, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó12: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la

base de liquidación13». 11 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 13 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el

particula