CE-11001-03-15-000-2017-01298-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la igualdad y al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que el Tribunal tuvo en cuenta el precedente y determinó que los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública expedidos en virtud de la facultad discrecional no requieren motivación [U]na vez estudiada la Resolución (…) proferida por la Policía Nacional y por medio de la cual el actor fue retirado del servicio, se evidencia que la misma cumple (…) con los estándares mínimos de motivación. (…) se puede constatar que sí se satisfizo con los estándares de motivación que la jurisprudencia ha determinado, comoquiera que se estudió la hoja de vida del actor y se evaluó con rigor el informe del Acta (…) de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales concluyendo que si bien el actor contaba con una hoja de vida que evidencia un buen desempeño como patrullero de la Policía Nacional, hay información e inteligencia que pone en entredicho su lealtad con la institución, ya que al parecer tenía vínculos con bandas criminales, por lo que era procedente su retiro. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el acto de retiro cumple con los estándares mínimos de motivación exigidos por la jurisprudencia y que son de obligatorio cumplimiento por parte de la Policía Nacional, por lo se puede concluir que es infundado denunciar la violación de los derechos fundamentales por desconocimiento del mencionado precedente (…) Siendo así, la Sala encuentra que los criterios expuestos por el Juzgado y el Tribunal, en el sentido de que no

resulta necesario motivar los actos de retiro del personal de las Fuerzas Militares, y que, debe probarse que estos no se encuentran expedidos en la presunción del buen servicio, acoge el precedente de la Corporación, (...), por lo que no se configura el defecto alegado por el actor (…) Consecuente con lo anterior, se impone a la Sala negar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO - ARTÍCULOS 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, Exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba

Triviño. En cuanto al derecho fundamental al debido proceso, ver: Corte Constitucional, sentencia T-766 de 31 de julio de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Respecto a los actos administrativos de retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales de la fuerza pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de enero de 2017, Exp. Nro. 201603314-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sobre la desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. Nro. 2004-00753-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Respecto a la motivación de los actos de retiro bajo el amparo de la potestad discrecional, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre los estándares mínimos de motivación la sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01298-00(AC)

Actor: MILTON JOSÉ GUERRERO OVALLE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA

Y SANTA CATALINA

La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor MILTON JOSÉ GUERRERO OVALLE, quien obra mediante apoderado, contra el Juzgado Único Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina, en adelante el Juzgado y el Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina, en adelante el Tribunal, con ocasión de las sentencias de 18 de julio y 16 de diciembre de 2016 respectivamente proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado en contra de la Nación – Ministerio de DefensaFuerza Aérea Colombiana.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El actor pretende el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, supuestamente violados por el Juzgado y el Tribunal, con las providencias de 18 de julio y 16 de diciembre de 2016, proferidas respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda instaurada en contra de la Nación –

Ministerio de DefensaFuerza Aérea Colombiana. I.2 Hechos El actor manifestó que, ingresó a las Fuerzas Militares el 6 de julio de 2009 y el 16 de diciembre siguiente se graduó como especialista en Logística Aeronáutica. Indicó que laboró en la institución hasta el 11 de junio de 2014, como integrante del Grupo Aéreo del Caribe en la Isla de San Andres, Providencia y Santa Catalina, destacándose siempre como una persona idónea y eficiente, sin ninguna investigación penal, disciplinaria o fiscal. Señaló que dentro del giro de sus funciones “[…] le fue informado por el Técnico

Isidro Buitrago Gualteros que se debe realizar la entrega de 11 cajas de aceite para vehículos de ACPM y GASOLINA al proveedor Giraldo Areiza y dichos aceites eran para cubrir los aceites que se cambiaban en los vehículos, por tal razón se procedió a la entrega, cumpliendo así los requisitos legales descritos en el reglamento y normatividad de la entidad, por lo que se debió solicitar la debida autorización del comandante del escuadrón de apoyo, para proceder a realizar la salida de los elementos del almacén […]”. Explicó que, el 17 de mayo de 2014, el C.T1. Piedrahita y el Comandante del Departamento de Inteligencia, le indagaron por la situación ocurrida respecto de los aceites enviados a la empresa Areiza Primos Ltda. 1 Capitán del Aire. Aseguró que, fue detenido y trasladado hasta la Fiscalía General de la Nación, sin que se le explicaran los motivos de tal medida. Aseveró que, una vez fue dejado en libertad, regresó a las instalaciones del Grupo Aéreo del Caribe, en donde sus superiores le informaron que debía recoger sus efectos personales y abandonar las dependencias de la institución. Afirmó que, solo conoció el motivo del retiro cuando se le notificó la Resolución 348 de 10 de junio de 2014 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana” proferida el Comandante de dicha institución. Estimó que es evidente que los motivos del retiro no tienen nada que ver con la

facultad discrecional, sino que se presenta una clara desviación de poder y/o falsa motivación, debido a las “situaciones extraordinarias” que precedieron su salida de la institución. Sostuvo que, en virtud de lo anterior, demandó ante el Juzgado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que ordenó el retiro, al considerar que el mismo estaba viciado de nulidad al incurrir en desviación de poder y/o falsa motivación. El Juzgado en sentencia de 18 julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, providencia que el Tribunal confirmó el 16 de diciembre siguiente. Expresó que las providencias atacadas desconocen las líneas jurisprudenciales establecidas en las sentencias T-4322 de 6 de mayo de 2008 y T-11683 de 26 de noviembre de 2008. 2 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería. I.3 Pretensiones El actor pretende que se dejen sin efecto las sentencias del Juzgado y el Tribunal proferidas el 18 de julio y 16 de diciembre de 2016, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado en contra de la Nación –Ministerio de DefensaFuerza Aérea Colombiana y, en consecuencia, se concedan las pretensiones de la demanda. I.4 Defensa El Juzgado manifestó que dentro del trámite de la demanda no se aportaron pruebas que desvirtuaran plenamente la legalidad del acto demandado debido a que el mismo se ajusta a derecho, al ser emitido por la autoridad competente y

con el procedimiento previsto en las normas. Explicó que, si bien al demandante no se le entregó copia del informe de inteligencia que motivó el acto, los informes no son enjuiciables ante esta jurisdicción, pero pueden ser valorados por el juez para determinar la legalidad del acto administrativo y esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. Aseguró que, en la sentencia se advirtió que para retirar del servicio al señor MILTON JOSÉ GUERRERO OVALLE, el acto debía estar mínimamente motivado y para este caso así se probó debido a que el retiro se basó en un informe de inteligencia que fue allegado al proceso. El Tribunal expresó que, el amparo solicitado debe ser negado debido a que para que proceda la acción de tutela en contra de una providencia judicial es necesario acreditar los requisitos o causales especiales de procedibilidad, las cuales deben quedar plenamente demostradas. Adujo que, contrario a lo manifestado por el actor, de la lectura del escrito de tutela se advierte que lo pretendido es adelantar una tercera instancia, por lo que solicita negar el amparo constitucional. Sostuvo que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la inconformidad de la parte afectada con la decisión judicial cuestionada en sede de tutela, no implica que esta sea arbitraria o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso. Aseguró que, la sentencia cuestionada hizo un examen juicioso y minucioso no solo de la demanda y sus anexos, sino de los argumentos expuestos en el recurso

de apelación a la luz del ordenamiento jurídico vigente y, en especial, la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso. Aseveró que, la sentencia dictada expuso con detalles las pruebas obrantes en el plenario, con las cuales se demostró que el retiro del servicio del Técnico Cuarto MILTON JOSÉ GUERRERO OVALLE obedeció a razones válidas, objetivas y reales en hechos ocurridos el 13 de mayo de 2014, que tienen directa relación con el servicio y no corresponde al capricho o arbitrio del Comandante de la Fuerza Aérea. Concluyó que, esa Corporación no vulneró ningún derecho fundamental al actor debido a que obró ajustada a las normas vigentes. El Ministerio de Defensa, a través de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, estimó que la parte actora se limita a transcribir lo expuesto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para revivir interpretaciones que ya fueron debatidas por los jueces naturales que decidieron negar las pretensiones. Alegó que, en el proceso judicial se demostró la pérdida de confianza en el Sub Oficial por los hechos ocurridos en el mes de mayo de 2014. Adujo que, tanto el Juzgado como el Tribunal, encontraron que dentro del informe de inteligencia nro. 17 de 20 de mayo de 2014, se expuso de manera detallada la situación que aconteció y en el que se evidenciaron claros motivos por los cuales se recomendó el retiro del Técnico Cuarto MILTON JOSÉ GUERRERO OVALLE.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20054, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la

sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, 4 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las

distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin

que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución […]”.

Caso concreto En el presente caso el señor MILTON JOSÉ GUERRERO OVALLE solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que considera violados por el Juzgado y el Tribunal, con las providencias de 18 de julio y 16 de diciembre de 2016, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de DefensaFuerza Aérea Colombiana. Aduce que dichas sentencias incurrieron en un desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en las sentencias T432 y T-1168 2008. Cabe resaltar que, en este caso, se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, de tal manera que la Sala debe determinar si se configura o no algún requisito especial. Para el efecto, tiene en cuenta lo siguiente: A la providencia controvertida se le atribuye la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso. Así mismo, que incurre en desconocimiento del precedente judicial. Desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales De acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 20135, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación 5 M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de

esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales. Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente6”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 20057, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes. En especial, respecto del precedente vertical, la jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial8. Dicha obligación, según la Corte, tiene fundamento en las siguientes razones: “i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) Los principios de

buena fe y confianza legítima imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior.”9 6 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 7 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 8 ? Sentencia T-766 de 2008. Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Ídem. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)10. Ahora bien, para mayor comprensión del caso, la Sala transcribe apartes de las sentencias que el actor considera omitidas. La sentencia T-432 de 2008, prevé: “[…] Igualmente, en sentencia C-179 de 2006, al analizar el artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000 que contemplan el retiro por razones del servicio en forma discrecional tanto de los miembros de la Policía como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares, esta Corte precisó que esta facultad discrecional no puede ser confundida con la arbitrariedad en la toma de la decisión de retiro. Aclaró en este sentido que: “Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.” En ese sentido, como la decisión de retiro de un miembro de la Policía Nacional debe estar precedida del concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación, en el caso indicado por la ley, la Corte ha entendido que esta recomendación, se insiste, debe estar sustentada en elementos de juicio objetivos y razonables que permitan justificar el retiro del funcionario de la Institución […]” “[…] Puede ocurrir que el retiro discrecional del servicio tenga sustento en informes de carácter reservado. En estos casos, para establecer si el retiro discrecional con base en información reservada vulnera o no el

debido proceso, debe tenerse en cuenta si el afectado puede conocer los 10 Ver sentencia T-292 de 2006. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. motivos y tener así la oportunidad de controvertirlos ante la misma Junta. El informe es reservado frente a terceros, pero no ante el eventual afectado. Sobre este punto ha manifestado la Corte lo siguiente: “5.1. La jurisprudencia de la Corte ha convalidado la existencia de información de carácter reservado en contextos diferentes: (i) dentro de procesos administrativos, disciplinarios o penales, donde la información reservada es invocada en contra del interesado, (ii) como elemento de juicio para determinar la procedencia de la declaratoria o prórroga de un estado de excepción, o (iii) para determinar la responsabilidad de las autoridades en la provisión de protección especial a personas amenazadas. Para el caso de las normas bajo estudio, resulta pertinente examinar la forma como la información reservada es empleada en procesos administrativos. En este contexto, la Corte ha (i) declarado exequibles disposiciones legales que autorizan retirar discrecionalmente del servicio a ciertos funcionarios con base en información reservada,[24] pero también (ii) ha condicionado la exequibilidad del empleo de estos informes a que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario afectado, y ha declarado su inexequibilidad cuando ello no ha sido así […]” La Sentencia T-1168 establece: “[…] La motivación permite dilucidar el límite entre lo discrecional y lo arbitrario; si no fuera así, el único apoyo de la decisión sería la voluntad de quien la adopta, aspecto que contraviene los postulados

esenciales de un Estado de Derecho en donde lo que impera no es el poder puramente personal, sino la manifestación de la autoridad acorde con los principios constitucionales y con la ley. Respecto de la estructura de los actos discrecionales, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo dispone: Artículo 36: En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Al respecto ha dicho esta Corporación, “la discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgada. De manera concordante con lo anteriormente expuesto, esta Corporación ha establecido que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no implica indefectiblemente que la Administración se exonere del deber de motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer la importancia de la motivación de los actos administrativos, como garantía de que los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones

que afecten sus intereses generales o particulares […]” (Subrayas del original). El Tribunal, en la sentencia de 16 de diciembre de 2016, que aquí se ataca, consideró entre otras cosas, lo siguiente: “[…] Conforme a las disposiciones citadas, puede concluirse que: (i) el retiro discrecional es una medida administrativa, (ii) no implica la imposición d