CE-11001-03-15-000-2017-01303-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DECLARÓ

PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COSA JUZGADA - Inexistencia Para la Sala, es evidente que la controversia planteada por el [accionante] en la primera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se centró en el régimen jurídico bajo el que debía efectuarse el reconocimiento pensional, esto es, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, que utilizó Cajanal, o la normativa aplicable a los miembros del Inpec, sin que se hubiere hecho especial hincapié en cada uno de los factores que debían incluirse. En efecto, la discusión que se agotó en la primera oportunidad no involucró expresamente la inclusión de las primas de servicios y de riesgo en la liquidación pensional. Y si bien la sentencia del 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que resolvió el asunto en primera instancia, mencionó la prima de riesgo entre los factores salariales certificados por el Grupo de Tesorería del Inpec, lo cierto es que no se refirió expresamente a la posibilidad de incluir ese factor en el ingreso base de liquidación, como tampoco lo hizo la decisión del 23 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió el proceso en segunda instancia. Siendo así, la Sala concluye que la sentencia impugnada se ajustó a derecho al concluir que entre las dos demandas de nulidad y

restablecimiento del derecho instauradas por el [accionante] no se configuró la identidad de objeto ni de causa petendi. Por tanto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del demandante, al declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la UGPP. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 15 de junio de 2017, que denegó las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01303-01(AC)

Actor: AGUSTÍN SÁNCHEZ TOVAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 15 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del señor Agustín Sánchez Tovar, con fundamento en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido el 23 de noviembre de

2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001-33-35-021-2015-00020-01 y, en su lugar, ORDENAR al referido Tribunal, que en el término de 20 días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera un nuevo auto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho antes señalado, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Agustín Sánchez Tovar, por intermedio de apoderado, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con ocasión del auto del 23 de noviembre de 2016, que revocó la providencia del 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado 21 Administrativo Oral de Bogotá y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada interpuesta por la UGPP. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: SE ORDENE TUTELAR los derechos fundamentales vulnerados a AGUSTÍN SÁNCHEZ TOVAR, esto es, al debido proceso e igualdad por la existencia de defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en lo decidido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C, mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2016, con ponencia del Dr. Samuel José Ramírez Poveda,

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 11001-33-35-021-2015-00020-01. 1 Folio 129.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, SE ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C, que confirme la decisión adoptada por el Juzgado 21

Administrativo de Bogotá el día 30 de marzo de 2016, en la cual dio por no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 11001-33-35-021-2015-00020-01. (…)2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Agustín Sánchez Tovar instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal E.I.C.E., en Liquidación, con el fin de obtener el reajuste de la pensión de jubilación, sobre el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme con el régimen especial de los empleados de Instituto Nacional Penitenciario (Inpec), contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.

Que, mediante sentencia del 18 de mayo de 2009, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió a las pretensiones de la

demanda y, en consecuencia, condenó a Cajanal a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 18 de septiembre de 1997. Que las partes apelaron la anterior decisión y, mediante sentencia del 23 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la modificó y, en consecuencia, condenó a Cajanal a reliquidar la pensión del demandante, sobre «el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 11 de julio de 1997, es decir, incluyendo el sobresueldo y las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones (…) desde el 1º de julio de 1998». 2 Folio 1. Que, luego, el actor interpuso nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, con la prima de riesgo y la prima de servicio, como factores salariales. Que, en la audiencia inicial del 30 de marzo de 2016, el Juzgado 21 Administrativo Oral de Bogotá declaró no probada la excepción de cosa juzgada, propuesta por la UGPP, con fundamento en que, en el anterior proceso, no se emitió ningún pronunciamiento respecto de los factores salariales que ahora pretende el demandante. Que la UGPP apeló la anterior providencia y, mediante auto del 23 de noviembre de 2016, objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la revocó y, en su lugar, declaró probada la excepción de

cosa juzgada, al estimar que, en el anterior proceso, el demandante pretendió la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por lo que no encontró justificado que el actor volviera a acudir a la jurisdicción, para pretender nuevamente la reliquidación pensional.

3. Argumentos de la tutela El señor Agustín Sánchez Tovar, en síntesis, alegó que el auto del 23 de noviembre de 2016 incurrió en defecto procedimental, por exceso ritual manifiesto, al declarar probada la excepción de cosa juzgada, porque si bien ya había instaurado con anterioridad otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que en esa oportunidad no se debatió la posibilidad de incluir la prima de servicios y la prima de riesgo como factores salariales en el ingreso base de liquidación.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ponente del auto del 23 de noviembre de 2016, citó, en extenso, la decisión objeto de tutela y concluyó que se encuentra ajustada a derecho, por lo que no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

5. Intervención de terceros El subdirector de defensa judicial pensional de la UGPP explicó los antecedentes administrativos de la pensión de jubilación del señor Agustín Sánchez Tovar.

Dijo que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias

judiciales, cuando se ha configurado alguno de los defectos de que trata la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, esto es, cuando se ha adoptado una decisión arbitraria y caprichosa, circunstancia que no se presentó en el sub lite. Que la tutela es improcedente, porque el demandante pretende sustituir una decisión judicial ejecutoriada, que hizo tránsito a cosa juzgada. Que, en todo caso, no se configuró ninguno de los requisitos generales ni específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pues las decisiones de primera y segunda instancia se ciñeron a la normativa vigente y a la jurisprudencia que existe sobre la materia, por lo que el derecho de acceso a la administración de justicia no fue vulnerado ni amenazado. Que, además, el auto del 23 de noviembre de 2016 está cobijado por el principio de cosa juzgada, por lo que analizar nuevamente las pretensiones del actor implicaría convertir la acción de tutela en una instancia adicional.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 15 de junio de 2017, concedió el amparo solicitado. Analizó los elementos de la cosa juzgada3, para concluir que entre el primer proceso iniciado por el demandante y el segundo no existía identidad de objeto ni de causa petendi.

Señaló que, en la primera demanda, el actor debatió el régimen bajo el que debía reconocérsele la pensión de jubilación y los factores salariales que debían incluirse. Que, en la segunda, solo solicitó la reliquidación pensional, pero

específicamente con la inclusión de la prima de servicios y la prima de riesgo, como factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al reconocer la pensión de jubilación, y respecto de los que no se dijo nada en la sentencia del 23 de julio de 2010. 3 Identidad de partes, objeto y causa petendi. Que, además, los actos administrativos cuestionados en los dos procesos fueron diferentes. Que si bien todos los actos que demandó el señor Sánchez Tovar denegaron la reliquidación de la pensión de jubilación, difieren en que los últimos se refirieron específicamente a las primas de servicios y de riesgo.

7. Impugnación El subdirector de defensa judicial pensional de la UGPP impugnó la sentencia del 15 de junio de 2017. Reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

Recalcó que sí se configuró la cosa juzgada, porque, en los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados por el señor Sánchez Tovar, se debatió la correcta aplicación del régimen pensional y la inclusión de todos los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, lo que incluye las primas de servicios y de riesgo. Que, de hecho, la sentencia del 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que resolvió en primera instancia la demanda inicial que presentó el actor, mencionó la prima de riesgo entre los factores certificados por el Grupo de Tesorería del Inpec, pero concluyó que no era procedente incluirla en la reliquidación pensional, porque no tenía

carácter salarial. Que si bien la prima de servicios no fue mencionada en las providencias que resolvieron la primera demanda, eso se debió a que no fue certificada por la entidad como factor de salario, lo que implica que el demandante no cumplió con la carga de demostrar que la devengó y que, frente a ésta, sí se emitió decisión de fondo. Por último, se refirió a la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales y agregó que el demandante no se encuentra bajo la amenaza de un perjuicio irremediable, porque actualmente la entidad le paga las mesadas de la pensión de jubilación.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al acceder a las pretensiones de la tutela, con fundamento en que la providencia cuestionada vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Agustín Sánchez Tovar, al declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la UGPP. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá brevemente a la cosa juzgada, estudiará la providencia cuestionada y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso El señor Agustín Sánchez Tovar sostuvo que el auto del 23 de noviembre de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C, incurrió en vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al declarar probada la excepción de cosa juzgada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la UGPP, para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, con la prima de servicios y la prima de riesgo como factores salariales. El a quo concluyó que, en efecto, el auto atacado vulneró los derechos fundamentales del actor, porque en la primera demanda que instauró, en ese momento, contra Cajanal, no se había discutido la inclusión de la prima de servicios y la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación. Esto es, porque, a su juicio, entre los dos procesos no hubo identidad de objeto y causa petendi. En relación con la cosa juzgada, el artículo 189 de la Ley 1437 de 20116 establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, mientras que la que la niega produce efectos de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi que se estudió. Al respecto, esta Corporación ha señalado que el principio de cosa juzgada tiene por objeto preservar la seguridad jurídica y la imperatividad de las decisiones 6 Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las

que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. (…) judiciales. Que, para que se configure, es necesario que, luego de haberse agotado el proceso judicial mediante sentencia ejecutoriada, se instaure otro que: (i) involucre a las mismas partes, (ii) «verse sobre el mismo objeto, es decir que se trate de las mismas prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia», y (iii) tenga la misma causa petendi que originó el anterior, esto es, la razón o motivo por el que se demanda7. La Sala advierte que, en la primera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Agustín Sánchez Tovar solicitó el reajuste de la pensión de jubilación, por el 75 % de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, conforme con el régimen especial de los miembros del Inpec, contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Lo anterior, teniendo en cuenta que

Cajanal le reconoció la pensión con base en el régimen general de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, las autoridades judiciales señalaron que el demandante estaba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 ibídem, por lo que debía reconocérsele la pensión conforme con el régimen especial que reclamó. Luego de haber establecido el régimen aplicable, la autoridad judicial simplemente señaló la norma que enlista los factores salariales a incluir en el ingreso base, esto es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Con base en eso, ordenó a Cajanal reliquidar la pensión del actor, con los factores ya reconocidos, el sobresueldo y las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad. Para la Sala, es evidente que la controversia planteada por el señor Sánchez Tovar en la primera demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se centró en el régimen jurídico bajo el que debía efectuarse el reconocimiento pensional, esto es, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, que utilizó Cajanal, o la normativa aplicable a los miembros del Inpec, sin que se hubiere hecho especial hincapié en cada uno de los factores que debían incluirse. En efecto, la discusión que se agotó en la primera oportunidad no involucró expresamente la inclusión de las primas de servicios y de riesgo en la liquidación pensional. Y si bien la sentencia del 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que resolvió el asunto en primera instancia, mencionó la prima de riesgo entre los factores salariales

7 Sentencia del 22 de septiembre de 2010, radicación 11001-03-25-000-2009-00006-00(0206-09). certificados por el Grupo de Tesorería del Inpec, lo cierto es que no se refirió expresamente a la posibilidad de incluir ese factor en el ingreso base de liquidación, como tampoco lo hizo la decisión del 23 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió el proceso en segunda instancia. Siendo así, la Sala concluye que la sentencia impugnada se ajustó a derecho al concluir que entre las dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas por el señor Agustín Sánchez Tovar no se configuró la identidad de objeto ni de causa petendi. Por tanto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del demandante, al declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la UGPP. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 15 de junio de 2017, que denegó las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y devolver

el expediente en préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ