CE-11001-03-15-000-2017-01309-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Pendiente de resolución Para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto el Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, suscitó el conflicto negativo de competencia para conocer la demanda promovida por la Fundación Universitaria San Martín, a través de apoderado judicial, por lo que está pendiente de su resolución por parte de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación judicial a la que fue remitida la controversia jurídica. Así pues, solo en el evento de que el Consejo Superior de la Judicatura, efectúe un pronunciamiento sobre dicha decisión, posteriormente, de considerar la vulneración de algún derecho fundamental puede, a través del recurso de amparo cuestionar las decisiones que se profieran. De otro lado, debe aclarase que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces

improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver a quien corresponda conocer la demanda en la que la Fundación Universitaria San Martín, cuestionó la legalidad de los actos administrativos de liquidación oficial por omisión en la afiliación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01309-00(AC)

Actor:UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL, UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de apoderado judicial, contra la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir las providencias del 15 de junio y 23 de noviembre de 2016, con las que remitió por falta de jurisdicción el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso la Fundación Universitaria San Martín, en su contra, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela1: Manifestó que la UGPP a través de proceso de fiscalización revisó la correcta autoliquidación y pagos de aportes al sistema de seguridad social por los periodos comprendidos entre el 1° de julio de 2008 a 31 de diciembre de 2011, al aportante Fundación Universitaria San Martín, de tal manera que emitió la resolución RDO 098 de 26 de abril de 2013, por medio del cual efectuó la liquidación oficial por omisión en la afiliación. Indicó que la fundación en mención, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el fin de cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos, cuyo conocimiento correspondió a la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que, después de que la UGPP contestara el libelo introductorio, emitió auto de 15 de junio de 2016,con el que remitió el expediente por falta de jurisdicción a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, con sustento en una providencia de 9 de septiembre de 2015, en la que la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto negativo de competencias en tal sentido. Alegó que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, pero la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 23 de noviembre de 2016, resolvió no reponer la

providencia recurrida con el argumento que a la fecha no había cambiado la postura respecto a que el conocimiento de las controversias relacionadas con la mora o inexactitud en la autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de seguridad social son de conocimiento de la justicia ordinaria laboral. Señaló que la corporación judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados en la medida que incurrió en vías de hecho por defecto procedimental absoluto, factico y sustantivo. Lo anterior, básicamente porque, a su juicio, la UGPP es una entidad de naturaleza pública y en el proceso se cuestionan unos actos administrativos de naturaleza tributaria que expidió en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, motivos por los cuales el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 1.2. Pretensiones Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos los autos de 15 de junio y 23 de noviembre de 2016, proferidos por la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar declarar que la referida autoridad judicial es la competente para conocer el proceso de nulidad y 1 Fls. 1 a 16. restablecimiento del derecho en el que se discute la legalidad de los actos de liquidación oficial por omisión en la afiliación emitidos por la UGPP. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 24 de mayo de 20172, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP,

en contra de la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y ordenó su notificación en calidad de demandado, y como tercero interesado a la Fundación Universitaria San Martin, al Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá y a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos La subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Fundación Universitaria San Martin, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Durante el termino concedido por el despacho sustanciador del asunto, las partes interesadas en las resultas de la presente acción de tutela no se pronunciaron respecto a los motivos argüidos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Solución del problema jurídico. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20003, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación

judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección cuarta, subsección A, por haber proferidos las providencias de 15 de junio y 23 de noviembre de 2016. 2.2. Determinación del problema jurídico. En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar las providencias proferidas por la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con el principio de subsidiariedad? 2 Ff. 28 vto. 3 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la UGPP al haber proferido las providencias de 15 de junio y 23 de noviembre de 2016, en las que presuntamente, incurrió en vías de hecho por los defectos procedimentales absoluto, fáctico y sustantivo porque, a su juicio, esa entidad es de naturaleza pública y en el proceso se cuestionan actos administrativos de naturaleza tributaria que expidió en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, motivos por los cuales el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo? II.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional4 como esta Corporación5, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias

judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable6, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia7. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20058 la Corte Constitucional9 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma10 y de procedencia material11 fijados12 por la misma Corte13. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González14, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. 4 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales.

5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 6 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 7 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 8 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 9 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 10 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional;

1. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 11 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 12 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 13 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 14 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) la

tutela se interpuso dentro de un término razonable, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. Del caso concreto – ausencia del requisito de procedencia de subsidiariedad para interponer la acción de tutela. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable a reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa judicial por encontrarse en una situación que se lo impida por completo. En otras palabras la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de proceder el amparo constitucional, sería de gravedad.

En el caso sub examine y con el objeto de establecer si se cumplió con el referido requisito de procedencia, se evidencia que fueron aportados distintos medios probatorios al expediente, los cuales fueron verificados en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, para determinar que: - La Fundación Universitaria San Martín, promovió por intermedio de apoderado judicial demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la UGPP con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos con los que esta última les efectuó la liquidación oficial por omisión en la afiliación. - La subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conoció el asunto y, a través de providencia de 15 de junio de 2016, remitió por falta de jurisdicción a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, decisión judicial contra la que se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante auto del 23 de noviembre de 2016, de manera negativa. - Conforme a lo anterior el proceso le correspondió por reparto al Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, quien mediante providencia de 19 de abril de 2017, declaró conflicto negativo de competencias y dispuso su envío a la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos

en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto el Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, suscitó el conflicto negativo de competencia para conocer la demanda promovida por la Fundación Universitaria San Martín, a través de apoderado judicial, por lo que está pendiente de su resolución por parte de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación judicial a la que fue remitida la controversia jurídica. Así pues, solo en el evento de que el Consejo Superior de la Judicatura, efectúe un pronunciamiento sobre dicha decisión, posteriormente, de considerar la vulneración de algún derecho fundamental puede, a través del recurso de amparo cuestionar las decisiones que se profieran. De otro lado, debe aclarase que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano

puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver a quien corresponda conocer la demanda en la que la Fundación Universitaria San Martín, cuestionó la legalidad de los actos administrativos de liquidación oficial por omisión en la afiliación. Por su parte, como ya se dijo anteriormente, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable a la entidad accionante ya que en el trámite del proceso ordinario cuestionado no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave vulneración de sus derechos fundamentales, máxime cuando se evidencia que los jueces de conocimiento han adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto. Así entonces, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por haber proferido las providencias del 15 de junio y 23 de noviembre de 2016, debido a que en el proceso ordinario cuestionado en

sede de tutela se encuentra pendiente de resolver el conflicto negativo de competencias que se suscitó. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER