CE-11001-03-15-000-2017-01312-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA EN VIRTUD DE LA ORDENANZA 057 DE 1966 - No existe criterio unificado / VIOLACIÓN

DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En el caso concreto, el precepto constitucional que debió acoger el tribunal demandado para la solución del litigio es la consideración de la circunstancia más favorable al trabajador, a la luz del artículo 53 de la Constitución Política.Frente a las dos interpretaciones contrapuestas, una menos restrictiva que la otra, la Sala considera que la interpretación más adecuada frente al principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, será aquella que respete la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. Como se aprecia, el principio de favorabilidad opera en caso de duda sobre la interpretación de las “fuentes formales del derecho”, por lo tanto, cuando una norma laboral admita dos o más interpretaciones razonables, el intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador. De no hacerlo, incurriría en violación directa de la Constitución. Al aplicar las anteriores consideraciones al asunto debatido, se observa que de las dos interpretaciones posibles frente a la reliquidación de las pensiones originadas en la Ordenanza 057 de 1966, una defendida por la sentencia del 7 de junio de 2007 y la otra por el fallo

del 18 de febrero de 2010, la más favorable al trabajador es la interpretación amplia asumida por esta Corporación en la providencia del 2010, por lo que, según el artículo 53 de la Constitución, en conjunción con el artículo 4 ibídem, es la que deben seguir todas las autoridades públicas al desarrollar los principios y derechos constitucionales. Desde esta perspectiva, cuando, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de primera instancia, que negó la pretensión del [accionante] bajo el criterio expuesto en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial, pues dio preferencia al criterio menos favorable para el actor de los dos propuestos por esta Corporación frente a la reliquidación de pensiones adquiridas en virtud de la Ordenanza 057 de 1966. Adicionalmente, el tribunal desconoció los pronunciamientos que esta Sección y la Sección Segunda, obrando en como jueces de tutela, han proferido en casos iguales al presente en virtud del principio constitucional de favorabilidad: (i) de esta Sección los fallos de tutela del 14 de abril de 2016 y del 9 de febrero de 2017 y (ii) de la Sección Segunda los fallos del 18 de octubre de 2016, del 9 de marzo y 25 de mayo de 2017. En todas las providencias anotadas, la autoridad judicial demandada ha sido el Tribunal Administrativo del Tolima con ocasión del mismo asunto de derecho.En consecuencia, la Sala considera que los planteamientos precedentes son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenar a la autoridad judicial demandada que profiera una nueva

decisión en la que aplique el criterio más favorable a el actor, en relación con la reliquidación de su pensión, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Queda resuelto el problema jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01312-01(AC)

Actor: JOSÉ FRANCELIBER MARTÍNEZ CASAS

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 17 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo de los derechos a la igualdad y al debido proceso invocados por el demandante1.

I.

II. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Franceliber Martínez Casas pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, que estimó vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del

Tolima. En consecuencia, solicitó:

1. Solicito al señor Magistrado del conocimiento, se sirva tutelar los derechos fundamentales constitucionales invocados como violados por esta signataria; y como consecuencia de lo anterior, se proceda a dejar sin efectos las sentencias proferidas el 26 de Abril de 2016 por el

Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y 12 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, entro (sic) del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho radicación No. 2013-00725-00 del suscrito contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA ADMINISTRATIVA y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, por medio de las cuales negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de mi pensión ordinaria de jubilación, y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y/o Tribunal Administrativo del Tolima, para que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del citado fallo, procedan a dictarse (sic) una nueva providencia teniendo en cuenta para ello, las situaciones advertidas que propendan por la prevalencia del derecho constitucional fundamental a la igualdad como del debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda.

3. Prevenir al señor Juez y Tribunal accionados, para que se sirvan dar cumplimiento al fallo que así lo decida, dentro de los términos establecidos para ello, so pena de ser sancionados de conformidad con lo preceptuado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 19912. 1 Folio 64. 2 Folios 10 y 11.

2. Hechos de la tutela Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que el señor José Franceliber Martínez Casas sustituyó, en calidad de cónyuge

sobreviviente, a la señora Leyda Mejía de Martínez a efectos de la pensión de jubilación. Que el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio Nº 536 del 9 de abril de 2013, expedido por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, que negó la solicitud de reliquidación de dicha pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la señora Mejía de Martínez en el último año de servicio docente. Que el conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué que, por sentencia del 26 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, el acto administrativo acusado no infringió las normas en que debía fundarse, por el contrario, tuvo en cuenta que la pensión jubilación fue reconocida por la Ordenanza 57 de 1966, que se declaró nula, porque se expidió por autoridad incompetente y, en consecuencia, al desaparecer del mundo jurídico, la reliquidación no era viable debido al origen ilegal de la prestación. Que, inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la providencia de primera instancia, por las mismas razones expuestas por el a quo. Adicionalmente, el tribunal consideró que el demandante no había logrado acreditar que en el caso concreto se tratara de una pensión de jubilación ordinaria que sustituyera a la pensión especial.

3. Argumentos de la tutela El actor alegó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por haber desconocido el precedente judicial del mismo Tribunal Administrativo del Tolima3 y el Consejo de Estado4 que, para situaciones fácticas idénticas a la suya, tomaron decisiones en sentido contrario, esto es, accedieron a la reliquidación de pensiones reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1966.

Adicionalmente, sostuvo que aunque la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación no es unívoca, al acoger la interpretación menos favorable para el trabajador, el juzgado y el tribunal vulneraron directamente el artículo 53 de la Constitución Política.

4. Intervenciones 4.1. Juzgado Noveno Administrativo Oral de Ibagué 3 Tribunal Administrativo del Tolima: (i) sentencia del 29 de abril de 2011. Expediente No. 00576-2006 (01). No. Interno 605-2009 y (ii) sentencia del 4 de mayo de 2015. Expediente No. 2013-00958-01 (0037-2015). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: (i) sentencia del 9 de diciembre de 2017, expediente 2012-00148-01 (0129-2014) y (ii) sentencia del 18 de octubre de 2016, expediente

2016-01958-00. El juez titular5 rindió informe sobre el trámite procesal del expediente Nº 73001-3333-003-2013-00725-01 y sostuvo que la decisión adoptada se apegó a derecho y que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante.

4.2. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia censurada6 reiteró los argumentos propuestos en la sentencia del 12 de diciembre de 2016 e insistió en la imposibilidad de reliquidar la pensión reconocida al amparo de la Ordenanza 57 de 1966. Dijo que no se evidenciaba que la decisión fuera arbitraria o caprichosa, ya que estaba basada en la jurisprudencia del órgano de cierre y que allí están plasmados los argumentos por los cuales se negaron las pretensiones del señor Martínez Casas. Por último, sostuvo que la acción de la referencia es improcedente, por cuanto pretende utilizar el mecanismo constitucional como una tercera instancia del proceso contencioso. 4.3. Departamento del Tolima La asesora jurídica del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima7 indicó que la acción de tutela es improcedente, pues el demandante contó con los medios procesales necesarios para oponerse a las decisiones de las autoridades judiciales en el trámite del proceso contencioso, es decir, con la interposición de los recursos previstos por la ley. En el mismo sentido, consideró que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional o paralela a las decisiones proferidas en el marco de procesos judiciales. En consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo. 4.4. Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima La entidad no se pronunció sobre la acción de tutela, a pesar de haber sido oportunamente notificada8.

5. Sentencia impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 17 de julio de 20179, negó el amparo constitucional solicitado. Señaló que la Corporación ha emitido dos pronunciamientos disímiles frente al asunto de controversia, el primero, negó la reliquidación de la pensión por considerar que el origen de la misma era ilegal, lo que hacía improcedente el estudio de su reajuste, por el contrario, el segundo fallo accedió a dicha reliquidación, pues, a pesar de la señalada ilegalidad, consideró que la pensión de jubilación, reconocida con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966, se equiparaba a una pensión ordinaria derivada de la Ley 33 de 1985. 5 Folio 89. 6 Folio 91. 7 Folios 81 a 87. 8 Folios 73, 75 y 76. 9 Folios 114 a 125. En ese mismo orden de ideas, estimó que allí se acogieron los lineamientos anteriormente planteados por el Consejo de Estado en la sentencia del 7 de junio de 2007, de tal manera que, al no existir frente al tema una línea jurisprudencial unánime del Consejo de Estado, los jueces y tribunales administrativos no están obligados asumir un rumbo determinado en la solución de situaciones fácticas similares. Concluyó, entonces, que los magistrados del tribunal, en virtud de su autonomía, escogieron el pronunciamiento de esta Corporación que estimaron razonable y explicaron los argumentos de su decisión, con lo que cumplieron los criterios de

suficiencia y transparencia que se exigen para motivar las decisiones judiciales.

6. Impugnación La parte actora impugnó la providencia de primera instancia, con base en los mismos planteamientos expuestos en la acción de tutela. Insistió en que, al acoger la interpretación menos favorable a los intereses del señor Martínez Casas, como cónyuge sobreviviente de la señora Leyda Mejía de Martínez, el Tribunal Administrativo del Tolima violó directamente el artículo 53 de la Constitución Política, a la luz del cual, en casos de duda frente a la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, debe adoptarse la interpretación más favorable al trabajador. Para sustentar esta afirmación se refirió a la jurisprudencia reciente de esta Corporación que, en sede de tutela, estimó que la negativa a la reliquidación pensional en situaciones similares a la del demandante es violatoria del principio de favorabilidad en materia laboral.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia del 12 de diciembre de 2016, al no tener en cuenta pronunciamientos del mismo tribunal y del Consejo de Estado, en relación con la posibilidad de que fuera reliquidada la pensión del actor, reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966. De igual forma, a la Sala le compete establecer si la decisión judicial anotada violó el artículo 53 de la Constitución Política por acoger la interpretación jurisprudencial más gravosa para la trabajadora en relación con el objeto del litigio contencioso.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de

los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los

jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

3. Del desconocimiento de precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 10 Sentencia T-158 de 2006. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial,

de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la

separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’11; y 11 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: «El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas.

(ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»12. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a

los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

4. De la violación directa de la Constitución Política Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen». 12 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También

podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos. Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional.

5. Del caso concreto En el sub lite, la señora Leyda Mejía de Martínez, sustituida a efectos pensionales por su cónyuge sobreviviente, el señor José Franceliber Martínez Casas, trabajó al servicio del Departamento del Tolima y fue pensionada de conformidad con la Ordenanza 057 de 1966, proferida por la Asamblea Departamental del Tolima, que fue declarada nula por esta Corporación. No obstante, el reconocimiento pensional a favor del actor se mantuvo por tratarse de un derecho adquirido.

El demandante busca entonces que se reliquide su pensión con lo devengado en el último año de servicios y advierte en la providencia censurada un desconocimiento del precedente judicial vertical y horizontal, que ha indicado la procedencia de la reliquidación pensional de quienes, como el actor, fueron pensionados con base en la entonces vigente Ordenanza 057 de 1966. Al respecto, la Sala debe señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades para precisar que en casos similares a este no se configura desconocimiento del precedente, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido posiciones contradictorias sobre el objeto de litigio. Sobre el particular, en la sentencia del 29 de noviembre de 201716, esta Sección explicó: 3.1.2 Las dos tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación al tema: i) En la sentencia del 7 de junio de 200717, la Subsección B de la Sección Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto. Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… […] 16 Radicación 11001-03-15-000-2017-00971-01. 17 Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005), CP. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del TolimaFondo Territorial de

Pensiones. En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Subrayas ajenas al texto citado). ii) Sin embargo, la misma Subsección, resolviendo una situación igual, en sentencia del 18 de febrero de 201018 consideró que, pese a haber sido reconocida la pensión en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. En lo fundamental dijo: “El actor fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que

la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otor