CE-11001-03-15-000-2017-01316-00(AC)-2017

INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL - Ausencia de poder especial [E]s necesario que esta Corporación se pronuncie frente a la solicitud elevada por la señora [C.V.S.] (…) esta Sección observa que tal petición debe ser negada, pues el tercero interesado en las resultas del proceso es el señor [W.M.M.] y no la mencionada, máxime cuando ésta no cuenta con poder especial para actuar dentro del presente trámite constitucional, motivo por el cual no es procedente que aquella sea notificada. Igualmente, se corrobora que el señor [W.M.M.], de conformidad con lo expuesto por la señora [C.V.S.], efectivamente fue notificado del presente proceso y, no obstante lo anterior, guardó silencio.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LÍMITE

INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicable a integrantes de las fuerzas militares y de la policía nacional /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[E]xiste una posición reiterada de la Sala, tendiente a amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en lo relacionado con la aplicación de los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, extensibles a los miembros de la Policía Nacional, en virtud de la decisión SU-053 de 2015. (…) esta Corporación amparará el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la parte accionante, pues efectivamente el Tribunal

Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá incurrió en desconocimiento del precedente, pues, de acuerdo con el carácter vinculante y obligatorio de las reglas que en materia de indemnización se fijaron en la sentencia SU-556 de 2014, extensibles a los miembros de la Policía Nacional por la SU-053 de 2015, el Tribunal accionado no contaba con posibilidad alguna que le permitiera apartarse de dichas reglas indemnizatorias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: En la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con los límites indemnizatorios que, a título de restablecimiento, se debe reconocer en los casos en que se ordena un reintegro, cuyos efectos se hicieron extensivos a los miembros de la Fuerza Pública en la sentencia SU-053 de 2015. En igual sentido se pronunció la Sección Quinta de esta Corporación en las sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 11001-03-15-0002016-00478-00(AC) y del 2 de junio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-0103500(AC), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01316-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION CON SEDE EN BOGOTÁ Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá y otro, de conformidad con el Decreto 2591 de

1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La Policía Nacional, por intermedio de apoderado judicial, mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Estimó vulnerados tales derechos con ocasión de las sentencias de 19 de julio de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que existió desviación del poder, y de 17 de noviembre de 2016, que confirmó la respectiva decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2009-00185-01. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Wilmer Mosquera Mosquera, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución

No. 0048 de 18 de diciembre de 2008, por medio de la cual se ordenó su retiro del servicio.  De la acción conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali, que mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que existió desviación del poder y dispuso: “(…) TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar al señor WILMER MOSQUERA MOSQUERA los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro”.  La Policía Nacional interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, que por medio de providencia de 17 de noviembre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia en su totalidad. 1.3. Fundamento de la solicitud A juicio de la parte actora, el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y acceso a la administración de justicia. Si bien la parte actora formuló la demanda en contra de ambas autoridades judiciales, lo cierto es que sus reproches se ciñen a la actuación desplegada por el tribunal accionado. Manifestó que el ad quem dentro del proceso ordinario, desconoció, sin

justificación alguna, el precedente sentado en la sentencia SU-053 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, la cual hizo extensiva a los miembros de la fuerza pública los límites indemnizatorios previstos en la providencia SU-556 de 2014. Así las cosas, puso de presente que tal y como lo reconoció el Máximo Tribunal Constitucional, a título de indemnización solo se puede pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni pueda exceder de 24 meses de salario. 1.4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “(i) Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 17/11/2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

DESCONGESTIÓN – CON SEDE EN BOGOTÁ – Magistrada

Ponente Dra. CORINA DUQUE AYALA, demandante WILMER MOSQUERA MOSQUERA, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 76001333101620090018501, violó el derecho a la igualdad, debido proceso, y al acceso a la administración de justicia de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. (ii) Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN – CON SEDE EN

BOGOTÁ – Magistrada Ponente Dra. CORINA DUQUE AYALA o quien haga sus veces dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de remplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 25 de mayo de 2017 (fl. 37), se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y se vinculó al señor Wilmer Mosquera Mosquera, como tercero interesado, toda vez que fue parte demandante en el proceso ordinario. 1.6. Contestaciones El Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Cali, el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá y el señor Wilmer Mosquera Mosquera, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7. Memorial presentado por la señora Consuelo Varona Silva Mediante escrito recibido el 15 de junio de 2017, la referida requirió lo siguiente: “(…) en mi condición de apoderada del señor WILMER MOSQUERA MOSQUERA me permito solicitar muy comedidamente que se proceda a notificarme la acción de tutela presentada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (…). La anterior petición la elevo debido a que no fui notificada por su despacho de la interposición de la acción de tutela a que me he referido, de la cual me enteré en el día de hoy por el señor WILMER

MOSQUERA MOSQUERA y tanto mi poderdante como la suscrita tenemos interés directo en el resultado de la misma”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico 1 Folio 6.

Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte actora. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela7, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en la acción de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra sentencia de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente a la inmediatez, se observa que la sentencia censurada se dictó el 17 de noviembre de 2016 y se notificó mediante edicto desfijado el 13 de marzo de 2017, de manera tal que quedó ejecutoriada el 16 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se ejerció el 22 de mayo de 2017, por lo que el tiempo transcurrido cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá que se cuestiona, puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción

constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala entonces, abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Caso concreto Antes de adentrarse al estudio del sub examine, es necesario que esta Corporación se pronuncie frente a la solicitud elevada por la señora Consuelo Varona Silva8. Así las cosas, esta Sección observa que tal petición debe ser negada, pues el tercero interesado en las resultas del proceso es el señor Wilmer Mosquera Mosquera y no la mencionada, máxime cuando ésta no cuenta con poder especial 8 “(…) en mi condición de apoderada del señor WILMER MOSQUERA MOSQUERA me permito solicitar muy comedidamente que se proceda a notificarme la acción de tutela presentada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (…). La anterior petición la elevo debido a que no fui notificada por su despacho de la interposición de la acción de tutela a que me he referido, de la cual me enteré en el día de hoy por el señor WILMER MOSQUERA MOSQUERA y tanto mi poderdante como la suscrita tenemos interés directo en el resultado de la misma”. para actuar dentro del presente trámite constitucional, motivo por el cual no es procedente que aquella sea notificada. Igualmente, se corrobora que el señor Mosquera, de conformidad con lo expuesto por la señora Varona Silva, efectivamente fue notificado del presente proceso y,

no obstante lo anterior, guardó silencio. Ahora bien, a juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que el ad quem dentro del proceso ordinario, desconoció, sin justificación alguna, el precedente sentado en la sentencia SU-053 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, la cual hizo extensiva a los miembros de la fuerza pública los límites indemnizatorios previstos en la providencia SU-556 de 2014. Esta Sección pone de presente que, respecto al tema objeto de estudio, ya existe una posición reiterada de la Sala, tendiente a amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en lo relacionado con la aplicación de los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, extensibles a los miembros de la Policía Nacional, en virtud de la decisión SU-053 de 2015. De esta manera, en la sentencia de 2 de junio de 2016, Rad: 2016-01035-00, M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, esta Sección dispuso: “Así, en tratándose del carácter obligatorio y vinculante de las sentencias de unificación SU-053 de 2015 y SU-556 de 2014 para los jueces administrativos, en un caso semejante al que ocupa actualmente a la Sala, ésta señaló: ‘En efecto, en la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional

abordó el estudio de la proporcionalidad del reconocimiento que a título de restablecimiento se debe declarar, en los casos en que se desvincula sin motivación a funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y, concluyó que sólo hay lugar al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta dictado el correspondiente fallo y se deberá descontar las sumas que por cualquier concepto laboral haya recibido el demandante; sin embargo, precisó que la suma a pagar por concepto de indemnización en ningún caso podrá ser inferior a seis meses ni podrá exceder veinticuatro meses de salario. (…) Como los efectos de la sentencia SU-556 de 2014, respecto de lo que debe reconocerse a título indemnizatorio fue extendido a situaciones en donde se encontraran involucrados agentes de la Policía Nacional por vía de la sentencia SU-053 de 2015, debió ser observado por el Tribunal accionado…’9. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No.1100103-15-000-2016-00478-00 (AC) Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA

NACIONAL. C. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Se tiene entonces que, el precedente establecido en la sentencia de unificación SU-053 de 2015, que unificó la posición de la jurisdicción constitucional en cuanto al estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional y les hizo extensibles los límites indemnizatorios de la sentencia SU-556 de 2014, era obligatorio para el Tribunal

Administrativo del Quindío, debiendo entonces acogerse al mismo. Así las cosas, habiéndose advertido que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en el desconocimiento del precedente establecido en la sentencia SU-053 de 2015 respecto del monto indemnizatorio reconocido al señor John Jairo Ramírez Peláez a título de restablecimiento del derecho, precedente del cual no podía apartarse de ninguna forma, esta Sala concluye que en el sub examine concurren los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional”. (Negrillas por fuera del texto) Así las cosas, esta Corporación amparará el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la parte accionante, pues efectivamente el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá incurrió en desconocimiento del precedente, pues, de acuerdo con el carácter vinculante y obligatorio de las reglas que en materia de indemnización se fijaron en la sentencia SU-556 de 2014, extensibles a los miembros de la Policía Nacional por la SU-053 de 2015, el Tribunal accionado no contaba con posibilidad alguna que le permitiera apartarse de dichas reglas indemnizatorias.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 17

de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, en lo relacionado con la manera de fijar la condena respecto del reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuestos en esta sentencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CUMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera Salva voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE

PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / EXCEPCIÓN DE LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Carga argumentativa razonable [S]i el Tribunal no cumplió con la carga argumentativa suficiente para apartarse del

precedente, procedía el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la parte actora, dejar sin efectos la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada como en efecto ocurrió; no obstante, no comparto la orden de que la autoridad judicial accionada dicte una providencia de reemplazo en la que deba acoger el precedente, (…) los jueces pueden apartarse de los precedentes mencionados cuando, si bien éste es aplicable al caso bajo estudio, al resolver el asunto haciendo uso de la regla creada, ésta resulta menos garantista que la solución que pretende adoptar. Conclusión a la que llega el juez, luego de realizar un juicio de adecuación y necesidad de la medida que pretende implementar, pues resulta necesario garantizar en mayores proporciones, en virtud del principio de prosperidad de los derechos, el contenido de la garantía que se analiza. También puede suceder que la regla creada por la Alta Corte aplicada al caso concreto resulta inconstitucional, por lo cual así debe consignarlo en su sentencia. Interpretar que en todo caso los jueces deben siempre y sin excepción aplicar los precedentes equivale a que esta fuente tiene mayor valor incluso que la ley, por cuanto la Constitución permite la inaplicación de ésta por razones de constitucionalidad y por ello ni el precedente, ni la jurisprudencia, ni la doctrina legal probable puede tener un efecto obligatorio, carácter que se morigera con la ley por virtud del artículo 4 de la Constitución Política. (…) Las decisiones dictadas por las Altas Cortes, bien sea de unificación o aquellas que sin serlo, crean una regla de derecho -precedente propiamente dicho-, vinculan la función de los

jueces, razón por la cual, estos pueden apartarse válidamente de las mismas, cuando se adecuan a los criterios señalados por la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: El salvamento de voto centra su tesis en la opción que tienen las autoridades judiciales de apartarse del precedente en virtud del principio de autonomía judicial, para lo cual se basa en las sentencias de la Corte Constitucional T-351 de 2011, SU-053 de 2015 Y SU-288 de 2015. De otra parte, sobre la actividad creadora de reglas como resultado de las decisiones de las altas cortes, ver la sentencia del 19 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15-000-201302690-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales disiento de la motivación y decisión contenida en la providencia del 22 de junio de 2017, mediante la cual, esta Sala amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en consecuencia dejó sin efectos la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, y le ordenó que dictara una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuestos en la parte

motiva del fallo. Contra la sentencia judicial censurada, la parte actora presentó un cargo de desconocimiento del precedente judicial, el cual fundamentó en que se desconoció sin justificación alguna la sentencia SU-053 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, que hizo extensivos a los miembros de la fuerza pública los límites indemnizatorios previstos en la providencia SU-556 de 2014, consistentes en que a título de indemnización solo se puede pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni pueda exceder de 24 meses de salario. En la providencia de la que me apartó, se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la parte actora, se dejó sin efectos la sentencia del 17 de noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá y se le ordenó que dictara una providencia de reemplazo al considera que: “…efectivamente el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá incurrió en desconocimiento del precedente, pues, de acuerdo con el carácter vinculante y obligatorio de las reglas que en materia de indemnización se fijaron en la sentencia SU-556 de 2014, extensible a los miembros de la Policía Nacional por la SU-053 de 2015, el Tribunal accionado no contaba con posibilidad alguna que le permitiera apartarse de dichas reglas indemnizatorias”.

En mi concepto, la decisión de la Sala no debió ordenar al Tribunal accionado que dicte una providencia de reemplazo teniendo en cuenta las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, con el argumento de que éstas “tienen carácter vinculante y obligatorio”, por las siguientes razones: En primer lugar, para efectos de estudiar el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencia judicial, es indispensable abordar la noción de precedente. Precedente Constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el m