CE-11001-03-15-000-2017-01319-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE

DETECTIVE DEL DAS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Conforme con los razonamientos expuestos por la accionada en la sentencia controvertida, no solo se aprecia que la aludida decisión se sujetó al criterio jurisprudencial fijado por esta corporación judicial en tratándose de declaratorias de insubsistencia de detectives del DAS, al punto que de manera expresa, hizo alusión a la rectificación jurisprudencial expuesta por esta Subsección en sentencia de fecha 4 de agosto de 2010 que exigió se acreditara las razones que dieron lugar a la decisión de retiro del servidor, sino que además, se observa que la providencia esbozó la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia. (…) Así las cosas, al no acreditarse el defecto sustantivo alegado por el tutelante, al estimar que el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció su propio precedente y el fijado por esta corporación judicial, resulta forzoso confirmar la decisión impugnada que negó el amparo tutelar solicitado por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01319-01(AC)

Actor: RICARDO RENE HERNÁNDEZ PANTOJA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Ricardo René Hernández Pantoja, en nombre propio, contra la sentencia de 17 de agosto de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que denegó el amparo invocado dentro del asunto de la referencia.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Ricardo Rene Hernández Pantoja, presenta acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, a fin de que se proteja los derechos fundamentales antes mencionados, los cuales considera afectados con ocasión de la sentencia del 5 de abril de 2017, providencia a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del proveído de 31 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de descongestión de Mocoa, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el No 52001-33312-000-2010-00033-01, que negó las pretensiones de la demanda. Adujo el actor que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad el 20 de noviembre de 1990, al cargo de detective – agente grado 6, para luego ser ascendido al cargo de detective – agente 207, grado 9 de la planta global operativa, asignado a la seccional Nariño, prestando sus servicios por más de 18

años hasta cuando fue declarado insubsistente mediante Resolución 1311 del 5 de octubre de 2009. Manifestó que la declaratoria de insubsistencia del cargo que ostentaba no estuvo fundada en razones el buen servicio como se afirmó en la parte considerativa de la mencionada resolución, sino que la verdadera motivación fue la enemistad grave que había entre el actor y el señor Héctor Enrique Galvis Ruiz, quien se desempeñaba como subdirector de contrainteligencia, por lo que, considera que el acto declarativo de insubsistencia está viciado por falsa motivación. Menciona que en virtud de lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-31-000-2010-00033-01, tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 1311 del 5 de octubre de 2009, en la cual, solicitó a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo y el pago de todos los salarios y demás prestaciones dejadas de pagar desde la desvinculación hasta que se produjere el efectivo reintegro, conociendo de dicha acción en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de descongestión de Mocoa, quien mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Asevera que interpuso recurso de apelación contra el fallo antes mencionado, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, corporación que mediante providencia del 5 de abril de 2017, confirmó la decisión recurrida. Alega que el aludido tribunal incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente horizontal y de los emitidos por el Consejo de Estado y la Corte

Constitucional, que en casos similares habían accedido a las pretensiones de la demanda, en especial, que la corporación tutelada en procesos con similares circunstancias fácticas y jurídicas, decidió acceder a las pretensiones de los demandantes dentro de los expedientes con radicado 2009-00256(5207), 100201 (5736) y 66001-33-31-002-209-00256-01 (L1227-2012), por lo que la citada autoridad judicial, en su caso, debió mantener la misma decisión en los asuntos referidos. PRETENSIÓN Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «1. Sírvase señor juez de tutela, proteger y tutelar los derechos fundamentales invocados.

2. Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, (M.P. Dra. ANA BELL BASTIDAS PANTOJA, proceda a dictar sentencia conforme a derecho y de acuerdo a los diferentes pronunciamientos en casos similares que fueron de su conocimiento y que la jurisprudencia del mismo Tribunal Administrativo de Nariño, demás tribunales del país, el Honorable Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, en caos similares.»

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo de Nariño. Mediante escrito del 12 de junio de 2017, la citada corporación judicial, sostuvo que frente a la presente controversia, a su juicio, no se observa la configuración de ninguno de los defectos o vicios señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, por cuanto, la postura adoptada se explicó suficientemente en la providencia atacada, materializando de esta manera el

principio de autonomía interpretativa de los jueces. Precisó que dentro del proceso con radicado 2010-002011, cuya decisión se reprocha como desconocida, se declaró la nulidad del acto de insubsistencia, por cuanto, en dicha oportunidad, la entidad demandada no logró demostrar las razones de seguridad nacional que llevaron a la administración a disponer del retiro del servicio. Refirió que una situación distinta se presenta en la causa propuesta por el accionante, toda vez que, en su caso el Tribunal Administrativo de Nariño arribó a una conclusión diferente, al encontrar que existieron razones de inconveniencia para la permanencia del actor como funcionario del extinto DAS, lo cual fue probado con el informe de inteligencia realizado por la demandada y analizado por ese tribunal. El resto de los vinculados, no hicieron uso de la oportunidad procesal y guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta corporación, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, denegó el amparo invocado, con los siguientes argumentos2: « […]De lo mencionado, la Sala advierte que en el asunto sub examine, el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia del 5 de abril de 2017, tuvo 1 Medio de control promovido por Javier Andrés Santacruz Pazmiño contra el DAS. 2 Folios 121-123. en consideración, analizó y aplicó al caso el precedente jurisprudencial vigente del Consejo de Estado, toda vez que, encontró que del contenido de los documentos allegados al proceso judicial y con base en lo consignado en el informe de inteligencia, se evidenciaban las razones de conveniencia y seguridad que motivaron la determinación de declarar la insubsistencia del

nombramiento del actor en el cargo de detective de dicha entidad. En ese orden de ideas, no se encuentra probada la ocurrencia del defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial. […]». LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el tutelante que, fundamenta la presente impugnación con los mismos argumentos fácticos, jurídicos y probatorios expuestos en el escrito introductorio de esta tutela. Sostiene que las providencias proferidas por los despachos judiciales accionados, vulneran los derechos fundamentales invocados, puesto que, dictaron fallos favorables bajo las mismas circunstancias de hecho y fundamentos de derecho en otros procesos en contra del DAS, sin embargo, para su caso no se dio el mismo tratamiento frente a la ley. Aduce que dentro del proceso con radicado 2009-00256(5207), siendo los mismos hechos, los mismo argumentos y la misma demanda, deciden amparar los derechos del demandante, pero extrañamente, en su caso, deciden no acoger las pretensiones invocadas, desviándose de sus propias decisiones y de la línea jurisprudencial de esta corporación. Aunado a lo anterior, manifiesta su inconformidad referente a la manera como la corporación judicial tutelada valoró las pruebas arrimadas al proceso, de manera especial, la prueba de polígrafo que practicó el Departamento Administrativo de Seguridad y sobre la cual, alude edificó el DAS la decisión de retirarlo del servicio. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el

siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de impugnación, determinación del problema jurídico y caso concreto. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de fecha 17 de agosto de 2017, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en el desconocimiento del precedente horizontal, al proferir la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, por medio de la cual, desató el recurso de apelación interpuesto contra la providencia fechada 31 de enero de 2013, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Mocoa, que negó las pretensiones formuladas por el aquí tutelante contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, todo ello, por considerar el actor que en idéntico proceso con los mismos argumentos, supuestos de hecho y demandada como fue el caso con radicado bajo No 2009-00256, se concedieron las pretensiones del señor Edison Alvarado Prado, mientras que en su asunto, no se accedieron a las pretensiones de la demanda, desconociendo su propio precedente la corporación accionada. A fin de resolver el problema jurídico planteado, resulta pertinente pronunciarse

acerca de la procedencia de la tutela contra providencia judicial y el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, para luego resolver el caso concreto. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional,3 como esta Corporación,4 inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable,5 y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.6 3 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta

tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 5 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 6 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005,7 la Corte Constitucional8 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma9 y de procedencia material10 fijados11 por la misma Corte.12 Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, puesto que se estudia la eventual vulneración de derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Nariño los cuales fueron presuntamente conculcados con la decisión aquí cuestionada. b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, en atención a que el extremo demandante presentó la totalidad de los recursos de ley que procedían contra el fallo de primera instancia, de tal suerte que, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño no procede recurso ordinario alguno, por lo que en estos momentos no dispone la parte tutelante con algún medio de impugnación judicial ante el cual ventilar o 7 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 8 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T774 de 2004.

774 de 2004. 9 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 10 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 11 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 12 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. discutir sus reclamos. c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, pues, entre la ejecutoria

de la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño que denegó, esto es, el 23 de marzo de 2017 y la fecha de presentación de la tutela, es decir, 15 de mayo de 2017, no transcurrió los 6 meses fijados por la jurisprudencia constitucional como requisito de inmediatez; y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan al actor a atacar por esta vía la providencia judicial proferida en segunda instancia dentro del proceso ordinario de de nulidad y restablecimiento del derecho identificado en líneas precedentes. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad general o de forma de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio de los problemas jurídicos formulados al inicio del capítulo de las consideraciones. El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Sobre la procedencia de la acción de tutela por vía de hecho, constitutiva de error sustantivo por desconocimiento del precedente, la Corte ha dicho: «Ciertamente, siguiendo los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional, es necesario recordar que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, con carácter excepcional y restrictivo, sólo en los casos en que por su intermedio se ha incurrido en una vía de hecho, entendiendo como tal, aquellas actuaciones carentes de fundamento objetivo y manifiestamente contrarias a la Constitución y a la ley, que conllevan la violación de uno o más derechos fundamentales. Sobre esa base, ha dicho este

Tribunal que la vía de hecho se configura cuando se detecta en la actuación judicial acusada un defecto orgánico, sustantivo, fáctico, procedimental o por consecuencia13; entendido que existe un defecto sustantivo, cuando aquella se sustenta en una disposición claramente inaplicable al caso concreto, en una interpretación indebida o errada del contenido normativo aplicable o cuando se dicta con desconocimiento del precedente judicial, en especial el que es fijado por la Corte Constitucional respecto de la materia debatida o con efectos erga omnes (Sentencia T-844 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil)14». La definición y pertinencia del precedente fue planteada por la Corte así. «… el precedente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia15. 13 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias: T-327 de 1994, SU-014 de 2001, T-1001 de 2001, T-852 de 2002 y T-701 de 2004. 14 Sentencia T-199 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente16; (ii) se

trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente17» Lo anterior significa que el precedente debe ser anterior a la decisión donde se pretende su aplicación y debe existir una semejanza de problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso, normas juzgadas o puntos de derecho de manera que en ausencia de uno de estos elementos no puede predicarse la procedencia de un precedente. Del caso concreto. El accionante cuestiona el fallo de primera instancia, al considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció su precedente, toda vez que, en el proceso con radicado 2009-00256(5207), siendo los mismos hechos, los mismos argumentos y la misma demandada, deciden amparar los derechos del demandante, pero extrañamente, en su caso, resuelven no acoger las pretensiones invocadas. Pues bien, al examinar el expediente, encuentra la Sala que a folio 13 al 32 del mismo, reposa copia de la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso instaurado por Edison Alvarado Prado contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, proceso identificado con el radicado No 2009-00256(5207) , a través del cual, fue confirmada con modificaciones el fallo proferido por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto que accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda, decisión que a juicio del accionante, fue desconocida por la mencionada corporación judicial, en la medida que, para su caso con identidad de circunstancias fácticas y jurídicas, se denegó las súplicas de su demanda. En ese orden y en aras de establecer si realmente los dos procesos guardan unas mismas condiciones fácticas, jurídicas y probatorias, la Sala examinará los argumentos expuestos por el tribunal tutelado en el fallo antes mencionado. Es así como la referida corporación señaló lo siguiente: «(…) Ahora bien, con relación a las razones de inconveniencia alegadas por la entidad demandada, teniendo en cuenta el informe de inteligencia reservado base de la insubsistencia, que en términos del escrito de apelación no puede darse a conocer al accionante, la Sala considera, atendiendo la posición del Consejo de Estado, que la entidad demandad debió aportar los archivos confidenciales o de inteligencia que advirtieron las conductas graves e irregulares protagonizadas por el demandante que atentaron contra la 16 En la sentencia T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. seguridad del Estado y que advirtieran la inconveniencia de su permanencia en la entidad. Por el contrario, se advierte que la entidad demandada hace uso de este recurso argumentativo, sin demostrar, siquiera en esta sede judicial, la existencia del supuesto documentos, lo cual se advierte necesario en orden a verificar la adecuación de la insubsistencia a las finalidades de la norma y su proporcionalidad frente a los hechos que la fundamentaban, así como también,

resultaba necesario verificar que dichas informaciones fueron conocidas por la parte demandante. En consecuencia, el argumentos analizado no satisface la obligación de motivar el acto administrativo, teniendo en cuenta que en el mismo no se exhiben tales razones de seguridad nacional para declarar la insubsistencia y, en todo caso, el afectado tenía el derecho a conocer cuáles eran tales razones…» De la argumentación expuesta por la citada colegiatura, se observa el respeto por la posición jurisprudencial fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, en tanto que, el tribunal exigió que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS acreditara en sede judicial las razones en que sustentó la decisión de retiro del servicio como detective de dicho órgano. En efecto, en casos con contornos similares al presente, esta Subsección arribó a las siguientes conclusiones18: «Establecer si el acto administrativo, por el cual se declara a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S-, sujetos a un régimen especial de carrera, insubsistentes en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, debe estar o no motivado, en efecto dilucidado en los apartes de la sentencia que a continuación se transcribe, así: Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la

concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regímenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función pública, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del

Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -0719 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento

de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que está en cabeza del Director del D.A.S al 19 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” Como puede observarse, la decisión que conllevó a que la tutelada confirmara el fallo que accedió a las pretensiones de la demanda del señor Edison Alvarado Pardo, se fundamentó básicamente en la carencia probatorio que demostrara los motivos o razones que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia de dicho servidor, muy a pesar que en la defensa, el DAS arguyó que tal determinación se tomó teniendo en cuenta el informe de inteligencia reservado, el cual, no hizo parte del proceso. Por su parte, en la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, proferida por pluricitado tribunal, por medio del cual, confirmó la negación de las pretensiones de la demanda presentada por el tutelante y que cuestiona a través del pre