CE-11001-03-15-000-2017-01328-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO Los actores consideran que hubo un desconocimiento de los medios de prueba determinantes para establecer la falla en el servicio imputable al Estado en la muerte del [actor]. (…) [L]as demandadas sí valoraron todas las pruebas correspondientes. Obviamente era deber de los demandantes determinar el objeto de la acción de reparación directa desde la demanda ordinaria.(…) Por tanto, esta Sección confirmará la negativa del amparo, pues la irregularidad planteada en la tutela y reiterada en la impugnación no se presentó, toda vez que las autoridades censuradas valoraron el material probatorio allegado al plenario, análisis a partir del cual se desvirtuaron los planteamientos que fueron realmente expuestos en la demanda de reparación directa, máxime si se tiene en cuenta que algunos de los reproches formulados en la tutela no fueron manifestados en el medio de control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01328-01(AC)

Actor: ELIZABETH ORTIZ BELTRÁN Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO

La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de los actores, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2017, que denegó las pretensiones de la tutela interpuesta por ELIZABETH ORTIZ BELTRÁN (en su propio nombre y en representación de sus hijos JUAN ESTEBAN FAJARDO ORTÍZ y ANDRÉS FELIPE FAJARDO ORTÍZ), MARÍA FRANCISCA FAJARDO, LUIS FELIPE ARAGÓN FAJARDO y JHON JAIRO FAJARDO contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán. La acción fue radicada en razón de los fallos proferidos por las autoridades judiciales mencionadas de fechas 10 de noviembre de 2016 y 26 de mayo de 2015 respectivamente, dentro del proceso de reparación directa adelantado contra la Nación – Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, en el que fueron negadas las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 18 de mayo de 2017, los actores promovieron acción de tutela invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia y las “garantías judiciales”, los cuales consideraron vulnerados por las sentencias dictadas dentro del proceso de reparación directa referido, identificado con el radicado 19001-33-31-005-201200040-01. 1.2. Hechos De los argumentos presentados por los actores se puede inferir que la petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza

así: Para el 26 de septiembre de 2010, el Sargento Viceprimero Norberto Fajardo pertenecía al Batallón de Contraguerrilla Cacique Quimbaya y estaba acantonado en zona del municipio de Corinto (Cauca). Ese día, a causa de un ataque de la guerrilla, el suboficial Fajardo murió. Los actores iniciaron un proceso de reparación directa en el que pidieron que se declarara patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los perjuicios causados por el deceso del Sargento Viceprimero. Mediante sentencia del 29 de mayo de 2015 el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán denegó las pretensiones de la demanda porque no se probó la falla en el servicio. Consideró que la muerte se produjo en un combate y fue producto de un riesgo que asumió el militar cuando ingresó al Ejército Nacional. En esa providencia se consideró lo siguiente: “Los anteriores elementos probatorios demuestran claramente que el deceso del Sargento Viceprimero NORBERTO FAJARDO, ocurrió en combate en hechos sucedidos el 26 de septiembre de 2010, en la el (sic) sitio conocido como Miravalle del municipio de Corinto cauca, mientras cumplía con las actividades propias de un militar. Igualmente hay que destacar que en el escrito de alegatos los demandantes indican que la muerte del señor NORBERTO FAJARDO (Q.E.P.D), obedeció a fallas realizadas dentro del operativo militar, sin embargo, el

Comando Operativo N 3 del Ejército Nacional, con providencia calendada 18 de noviembre de 2010 (fls. 89 a 96 C. Pbas.), dio por terminado la (sic) indagación preliminar N 011 C03 de 2010, absteniéndose de abrir investigación disciplinaria por los hechos ocurridos (…), por lo tanto, las apreciaciones señaladas en el aludido escrito de alegatos, no fueron probadas en el presente proceso. (…) Ahora bien, la muerte de un miembro de la Fuerza Pública, por sí sola, no compromete automáticamente las responsabilidad del Estado, pues para ello habría que establecer necesariamente en cada caso las circunstancias relacionadas con su muerte, de la misma manera que habría que determinar si la víctima ingresó o no voluntariamente a prestar servicio militar, pues de una u otra situación se desprenden consecuencias jurídicas distintas. En el presente caso se encuentra que el señor NORBERTO FAJARDO (Q.E.P.D) ingresó voluntariamente a las filas del Ejército Nacional, pues como se puede deducir, él al momento de su deceso tenía más de 16 años de vinculación y al momento de su muerte ostentaba el cargo de Sargento Viceprimero, por lo que se presume que se encontraba física, moral y sicológicamente preparado para el combate o ejercer las funciones propias de la milicia, sin que dentro del expediente obre prueba distinta, es decir, que el Señor FAJARDO no se encontraba en condiciones aptas para el ejercicio de la actividad militar. Aparte de lo anterior, no hay evidencia alguna de donde se pueda establecer que el desplazamiento se hizo sin ningún tipo de estudio o

preparación, pues de acuerdo a la copia de la orden de operaciones se tiene que para el desarrollo de la misión, previamente se tomaron todas las medidas necesarias para la protección y desplazamiento de la tropa, tal y como se indica en la orden de operaciones “FELINO” FRAGMENTARIA No 122 visible a folios 22 a 26 C Pbas. (…)”. Como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la sentencia debido a que no se demostró la falla en el servicio y tampoco se configuró un riesgo excepcional. De esa decisión se pueden referir las siguientes consideraciones: “Frente a lo anterior, la Sala advierte en primer término que no existe ninguna prueba que dé cuenta de que el suboficial Norberto Fajardo estaba en vacaciones o próximo a salir de vacaciones para el momento en que ocurrieron los hechos. Por el contrario, lo que se puede deducir de las pruebas es que él se encontraba en ejercicio de sus funciones como miembro del Ejército Nacional, pues se hallaba en un operativo junto con la tropa a la que pertenecía para la fecha del 26 de septiembre de 2010 para el desarrollo de la misión táctica “Salamandra”. (…) En ese contexto, según lo logra advertir la Sala, lejos de demostrarse que la entidad accionada incurrió en una falla del servicio durante el operativo que se efectuaba el día 26 de septiembre de 2010 en el Municipio de Corinto, lo que aparece acreditado es que se respetaron las medidas y manuales de seguridad, a pesar de lo que se presentó el hecho infortunado de la muerte del suboficial Norberto Fajardo y la lesión de dos compañeros suyos por

obra del actuar enemigo.” 1.3. Fundamentos de la solicitud En síntesis, los actores consideran que las sentencias censuradas incurrieron en defecto fáctico por cuanto no valoraron las pruebas allegadas al proceso de reparación directa y que probarían la falla del servicio. Ponen de presente la orden de operaciones “Felino Fragmentaria No 12” de la que concluyen que la misión en la que murió el señor Fajardo era secreta y en ella debían aplicarse los principios de sorpresa, maniobra, ofensiva y seguridad. También relacionan varios elementos de las “tareas claves” y destacan que la infiltración indetectable era la base del éxito y que la patrulla debía moverse de noche. Refieren el informe y la declaración del comandante de la compañía “Bravo”, así como los testimonios del cabo primero Rojas Cerguera y del soldado Rincón López y a partir de las diferentes coordenadas establecidas afirman que sí hubo movimientos en el día por parte de los militares, lo que estaba prohibido. Aducen que no atender las instrucciones y los manuales de operaciones de guerra conlleva poner en peligro a los militares. Infieren que la atención de los heridos se efectuó dos horas después y que no hubo apoyo aéreo. Reiteran que se realizaron movimientos de día y agregan “Además, podríamos concluir, que se ven obligados a desplazarse como consecuencia del anunciado ataque del cual tenian (sic) conocimiento”. Concluyen que se desconocieron los manuales de táctica militar, que no se adelantaron labores de inteligencia previa y que no hubo apoyo aéreo durante la

“emboscada”, a pesar de la inminencia del ataque, lo que demuestra la existencia de una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional. Además, los actores consideran que las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, establecido en tres sentencias del 18 de febrero de 2010, el 7 de abril de 2011 y el 8 de abril de

2014. En ellas se estableció que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando el daño es causado por una falla en el servicio o por la exposición a un riesgo excepcional.

Finalmente, estiman que existe una violación directa de la Constitución ya que se desconocieron los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia al no haberse valorado las pruebas que demuestran la responsabilidad del Estado. 1.4. Pretensiones En la tutela se formula la siguiente petición: “(…) solicito a ese Despacho TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, GARANTÍAS JUDICIALES Y DEBIDO PROCESO, vulnerados por las demandadas en los fallos emitidos por éstas, los cuales pedimos se DEJEN SIN EFECTOS, y consecuencialmente se ORDENE a quien corresponda, que dentro de un término prudencial a la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias para dictar nueva sentencia debidamente motivada y cimentada en todo el material probatorio arrimado al histórico, no sin antes acogerse a los precedentes jurisprudenciales sobre la materia”. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones

La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 2 de junio de 20171, admitió la tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Décimo Administrativo de Popayán, este último por haber asumido el conocimiento del proceso objeto de tutela. En esa medida, ordenó notificar a esas autoridades, así como al ministro de Defensa Nacional, al comandante del Ejército Nacional y a otras personas que aparecen como demandantes dentro del proceso de reparación directa, en calidad de terceros con interés: Luis Ever Vara Fajardo, Alba Marina Fajardo, Luis Felipe Aragón y Sonia Aragón Fajardo. Remitidos los oficios correspondientes (folios 73 a 83) ninguno de los sujetos procesales rindió informe o contestó la acción de tutela. 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2017 (fls. 92 a 98) denegó la protección de los derechos fundamentales invocados. En primer lugar corroboró que las pruebas referidas por los actores sí fueron valoradas en las dos instancias y que de ellas, al contrario de lo referido por ellos, concluyeron que durante el operativo se tomaron las medidas de seguridad apropiadas. A partir de esto concluyó que el análisis de las autoridades demandadas no respondía a una valoración arbitraria, sino más bien correspondía a la aplicación de las reglas de la sana crítica. Advirtió que los actores pretenden dar trámite a una tercera instancia al mostrar su desacuerdo con la valoración de las pruebas y plantear los mismos argumentos del proceso ordinario. Finalmente, consideró que tampoco se desconoció el precedente judicial ya que

en las sentencias referidas por los actores sí se encontró plenamente demostrada la falla en el servicio por parte del Estado. En una encontró que se debieron efectuar estudios de inteligencia para prever el ataque sistemático de la guerrilla a varios municipios del Tolima y en otra la Sección Tercera echó de menos que se hubiera prohibido una carrera de motociclismo que puso en riesgo a varios ciudadanos. 1.7. Impugnación Luego de hacer alusión a los nuevos valores que impone el constitucionalismo y su vigencia dentro de la acción de tutela contra providencias judiciales, el apoderado de los actores reprodujo los argumentos de la tutela solamente respecto del defecto fáctico concluyendo nuevamente que se desconocieron los manuales de táctica militar, ya que se presentaron movimientos diurnos por parte de la tropa, que no se adelantaron labores de inteligencia previa y que no hubo 1 Folio 72. apoyo aéreo durante la “emboscada” a pesar de la inminencia del ataque, lo que demuestra la existencia de una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional. Agregó que se debía revisar detenidamente el acervo probatorio, sobre todo el registro satelital que demuestra que sí hubo movimientos de la tropa de día, lo que constituye la causa adecuada de la muerte del señor Fajardo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19912, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de

20034 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada. Para esto determinará si en el presente caso las providencias judiciales censuradas incurrieron en un defecto fáctico.

3. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 4 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al

efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva.

5. Caso concreto.

En este caso los actores en la impugnación solamente refieren la existencia del defecto fáctico para lo cual reiteran los argumentos de la tutela. En síntesis, consideran que las autoridades judiciales demandadas desconocieron: (a) Que no se adelantaron labores de inteligencia previa (lo cual lo infieren de la comparación entre la orden de operaciones y la emboscada donde murió el suboficial Fajardo); (b) Que no hubo apoyo aéreo durante la “emboscada” a pesar de la inminencia del 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. ataque (esto, a partir del supuesto desconocimiento del testimonio del

Comandante de la Compañía Bravo) y (c) Los manuales de táctica militar ya que se presentaron movimientos diurnos por parte de la tropa (concretamente no se habría tenido en cuenta la orden de operaciones “felino fragmentaria” y los datos de georreferenciación arrojados por el boletín del centro de operaciones y los testimonios de algunos compañeros del suboficial Fajardo). En cuanto al defecto fáctico, esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de ciertas cargas por parte del tutelante. Por tanto, resulta oportuno poner de presente las reglas que, sobre el particular, decantó la Sala en sentencia del pasado 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00; así: «Esta Sala de Sección {sic} en decisión del 12 de noviembre del 20158 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos

decreto y que alega, solicita al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido a pruebas consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la indispensables facultad del juez ordinario de negar pruebas que no para fallar el atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e asunto idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. 8 “Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”. Negrilla es del original. Evento Características d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma

específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales Desconocimiento pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron del acervo desconocidas por el juez. probatorio determinante Así las cosas, se configura siempre que: para identificar la veracidad de los a) Se identifiquen los elementos de prueba no hechos alegados valorados por el juez. por las partes b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas Valoración fueron objeto de indebida valoración por el irracional o juez arbitraria de las b) La razón del por qué, en cada caso en pruebas particular, la consideración del operador aportadas judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución

arbitraria del juez natural. Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción o obtenidas con introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora violación del la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al debido proceso haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Evento Características Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una

misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».9 En este caso, los actores consideran que hubo un desconocimiento de los medios de prueba determinantes para establecer la falla en el servicio imputable al Estado en la muerte del señor Norberto Fajardo. Para el efecto, identificaron los elementos sobre los cuales recaería la omisión, indicaron que ellos fueron aportados de forma legítima al proceso y explicaron por qué resultan relevantes para la decisión. Sin embargo, en cuanto a la incidencia de las pruebas para variar el sentido de los fallos, se debe tener en cuenta que las autoridades judiciales demandadas se limitaron a estudiar los hechos que fueron planteados en la demanda. En efecto, en aquella oportunidad la falla en el servicio que sustentaba la responsabilidad del Estado se concretaba en el hecho de que no se generaron las medidas de seguridad y de protección para que el sargento Fajardo saliera del cuartel y disfrutara de sus vacaciones. Se aseguró que él se vio obligado a salir de la unidad militar por su propia cuenta y riesgo, así como sin arma de dotación, y que en el camino se unió a una patrulla de su batallón que fue atacada por la guerrilla. La imputación del daño fue concretada de la siguiente manera: “10. De la mirada primaria de los hechos, es congruente la notificación de la falla del servicio imputable a la institución demandada, puesto que al inmolado sargento Viceprimero Norberto Nacional (sic) se lo dejó completamente desprotegido al momento de salir de su Unidad y por ende,

expuesto al peligro de caer en manos del enemigo o de ataque de éste, que 9 Resaltados del texto original en nuestro sentir e interpretando precedentes jurisprudenciales, constituye una grave falla de quien autorizó su salida de la base militar. No puede ser lógico que el Comandante de Unidad Táctica como es el Batallón Contraguerrilas Cacique Quimbaya, destaca en una zona considerada altamente peligrosa por la influencia guerrillera, optara por autorizar la salida del infortunado Suboficial en camino para su casa por merecidas vacaciones, completamente huérfano de medios de transporte seguros en la cobertura del tramo entre el destacamento y el sitio donde quedara fuera del alcance sedicioso. Se trata de una grave omisión que a todas luces merece el natural reproche, porque no se puede exponer a los miembros de la Institución a circunstancias imposibles de enfrentar y superar”10. Bajo esa dirección y con ese fundamento se adelantó el proceso de reparación directa por la muerte del señor Norberto Fajardo. De hecho, en las pruebas documentales solicitadas en la demanda se incluyeron las siguientes: “2.3. Qué medidas de seguridad y protección regían para la fecha del 26 de septiembre de 2010, para la salida de oficiales, suboficiales y soldados de la base militar de ese Batallón en zona del municipio de Corinto – Cauca, bien sea por razones del servicio o de índole personal. 2.3. (sic) Qué funciones del servicio cumplía en la base militar de esa Unidad en Corinto – Cauca, el sargento NORBERTO FAJARDO para la

época del 26 de septiembre de 2010 y bajo qué medidas de seguridad se le permitió abandonar el campamento en vía a su hogar, por disfrute de vacaciones. (…) 4.1. Si por cuenta de ese Comando superior se adelantó investigación disciplinaria contra Oficiales del Batallón de Combate Nro 8 Quimbaya, por posibles fallas en las medidas de seguridad y protección a brindar al Sargento 10 NORBERTO FAJARDO, al salir ésta (sic) de la base militar destacada en jurisdicción de Corinto – Cauca el mentado 26 de septiembre del 2010, a disfrutar vacaciones”. Lógicamente la sentencia de primera instancia se limitó a comprobar que la operación militar en la que él estaba involucrado contaba con las medidas de planeación y seguridad correspondientes. Por ello también, aunque se hace referencia a la orden de operaciones entre otras pruebas, no se aborda ninguna de las censuras referidas en la tutela, es decir, establecer explícitamente si existieron medidas de inteligencia previas, si se generó oportunamente el apoyo aéreo y si se efectuó movimiento de tropas en el día. El apoderado de los actores modificó sustancialmente los hechos que hacen parte de su estrategia judicial durante los alegatos de conclusión de primera instancia. No se observa que él hubiera reformado la demanda para complementar o variar el contenido de los hechos dañosos o el marco de la imputación de la responsabilidad y así garantizar el derecho de contradicción de las demás partes. 10 Cuaderno de pruebas 1, proceso de reparación directa 2012-0040-00, folios 57 y 58. Esto llevó a que los sujetos procesales, incluyendo al Ministerio Público, se

limitaran a referirse al perjuicio que se había alegado en el inicio del proceso. Por ejemplo, esta última entidad dentro de los alegatos concluyó: “Es así como revisado (sic) los informes del ejército (sic), la indagación de la Fiscalía por homicidio agravado, se puede determinar que no se demostró que el Sargento Norberto Fajardo estuviese en vacaciones al momento de su fallecimiento el 26 de septiembre de 2010, sino que por el contrario estuvo en operación militar y por actuaciones propias del servicio, sin que mediara un