CE-11001-03-15-000-2017-01330-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS DE

IMPUGNACIÓN

[P]ara este juez constitucional no se cumplen dos los tres requisitos adicionales a los generales, pues no se demostró de forma clara y suficiente que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A hubiese sido adoptada producto de una situación de fraude (…) observa la Sala, que el tutelante tuvo a su disposición otro medio eficaz para revolver la situación que ahora plantea, pues de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, pudo impugnar el fallo de tutela que ahora cuestiona con la presente acción constitucional; pero revisado el sistema de consulta de procesos judiciales de la Rama Judicial, el accionante guardó silencio frente a esta posibilidad; motivo por el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, remitió la T2017-00339-00 a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 30 de mayo de 2017.(…) En vista de lo anterior, para la Sala al no cumplirse con los requisitos de procedencia excepcionalísima de la tutela contra decisión de la misma naturaleza, en el presente caso, declarará la improcedencia de la presente acción por no superar el primero de los requisitos de procedibilidad adjetiva analizado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01330-00(AC)

Actor: GERMÁN LÓPEZ GUERRERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, el 9 de mayo de 2017,1 contra la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A; de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.3 1 Fls. 1 – 5. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El Brigadier General LÓPEZ GUERRERO solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad, que consideró vulnerados con la providencia por medio de la cual, la autoridad judicial cuestionada tuteló el debido proceso de la menor YENIFER ANDREA HOYOS OSORIO, dentro de la acción constitucional No. 25000-23-36-000-2017-00339-00,

que promovió contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera: a) La menor YENIFER ANDREA HOYOS OSORIO presentó acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud. Fijó como pretensiones, lo siguiente: «Primero: Solicito respetuosamente reconocer mis derechos fundamentales de: Protección constitucional reforzada por mi condición de menor de edad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social y salud, ya que después de la muerte de mi papá Jorge Mario Hoyos (q.e.p.d.), me encuentro en situación de riesgo y desamparo debido a la negativa de la Dirección de Sanidad de calificar los documentos que reposan en el Sistema Integral de Medicina Laboral (SIMIL), para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Segundo: Solicito respetuosamente ordenar al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Dirección de Sanidad Ejército, realizar la Junta Médica Post Mortem ordenada mediante Acto Administrativo Radicada No 20168451628651: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1.5 del 28 de noviembre de 2016, citada para el 16 de enero de 2017, por el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad Ejército, con el objeto del reconocimiento de la pensión de discapacidad.

Tercero: Solicito respetuosamente aplicar el principio de favorabilidad y reconocer la pensión de sobreviviente en el régimen pensional más favorable, ya que de acuerdo a la documentación que reposa en el Sistema

Integral de Medicina Laboral (SIMIL) y en el expediente físico, mi papá presentaba una discapacidad superior al 50%».4 b) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, luego de los trámites de instancia, con sentencia del 16 de marzo de 2017, amparó debido proceso de la menor YENIFER ANDREA HOYOS OSORIO y resolvió:5 «PRIMERO: TUTELAR, el derecho fundamental al debido proceso de la niña YENIFER ANDREA HOYOS OSORIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4 Cursiva de texto original. 5 Fls. 49 – 54. Negrilla del original.

SEGUNDO: Se ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través su director, el brigadier general GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, motive desde el punto de vista médico las razones por las cuales, es posible, sí o no, realizar la Junta Médica Laboral Post Mortem del señor JORGE MARIO HOYOS QUICENO conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se ORDENA a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través su director, el brigadier general GERMÁN LÓPEZ GUERRERO que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice la Junta Médica Laboral del señor JORGE MARIO HOYOS QUICENO, de conformidad con los parámetros establecidos

en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Notificar la presente sentencia de acuerdo al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnado este fallo dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y vencido dicho término, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al Inciso final del articulo 32 del Decreto 2591 de 1991». 1.2. Fundamentos de la acción Expresó el tutelante que con la orden impartida en el fallo de tutela se configuró un defecto sustantivo y una providencia sin motivación, lo que hizo consistir en el hecho de que al «…tomarse una decisión que no tiene un fundamento legal y que genera inseguridad jurídica para la administración al permitir que se realicen {sic} Junta Médico Laboral a personas fallecidas en beneficio de un tercero, que no tiene una expectativa objetiva frente al trámite que se genere ya que no es la persona lesionada y a quien en virtud de dicho procedimiento se busca indemnizar. Al momento de fallecer dicha expectativa se pierde ya que el titular del derecho ha dejado de existir y es imposible fijar índices o secuelas en relación con su expectativa de vida, argumentos que no fueron tenidos en cuenta por el mencionado despacho judicial al momento de proferir la decisión objeto de debate». 1.3. Pretensión constitucional El tutelante, para lograr la cesación de la vulneración de su derecho, solicitó: «…con todo respeto, se revoque la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera por violación al principio de

legalidad y en su lugar se declare la improcedencia del amparo solicitado por la menor YENIFER ANDREA HOYOS OSORIO, al no configurarse vulneración al debido proceso amparado, ya que la persona objeto de derechos en este debate jurídico ha dejado de existir y no puede beneficiarse a un tercero con un derecho personal, intransferible e incierto».

2. Trámite de instancia La tutela fue presentada inicialmente ante la Corte Suprema de Justicia, quien, con auto del 11 de mayo de 2017, dispuso remitirla por competencia a esta

Corporación.6 Realizado el reparto y correspondiéndole a este Despacho, mediante auto del 26 de mayo del año en curso, negó la medida de suspensión provisional, admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Por tener interés en el resultado de la presente tutela ordenó comunicar a la menor YENIFER ANDREA HOYOS OSORIO, por conducto de su madre.7 Remitidas las misivas del caso,8 intervino el:

3. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La autoridad judicial cuestionada contestó la tutela. Solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, por lo siguiente:9 «5.1. La parte actora mediante la presente acción, pretende subsanar las falencias presentadas en el trámite de la acción de tutela – no formular recurso de impugnación contra la providencia que resolvió tutelar los

derechos fundamentales del accionante. 5.2. El escrito de tutela no se fundamenta en la vulneración del principio de Legalidad, sino por el contrario, se encuentra controvirtiendo los argumentos de la Sala, adoptados en la {sic} fallo del 16 de Marzo de 2017. 5.3. La parte actora, no agotó las formas propias de la acción, es decir, no presentó los recursos respectivos en la oportunidad procesal adecuada. 5.4. El Despacho en ningún caso vulneró el derecho fundamental el Principio de Legalidad de la accionada, ya que lo que se buscaba era el cumplimiento de una orden judicial y se respetara los actos administrativos ejecutoriados».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015. 6 Fls. 61 – 64. 7 Fls. 67 - 71. 8 Fls. 72 - 77. 9 Fls. 79 – 81. Resaltados son del original.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y la intervención de la autoridad judicial cuestionada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior; ii. Si con la providencia judicial cuestionada, proferida dentro de la acción de tutela de marras, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección A vulneró el derecho invocado por el tutelante, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…»12.

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Negrilla con subrayado no es del texto original. como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo, procedencia sustantiva, y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra Tutela La Sala antes de entrar a estudiar los argumentos de la acción constitucional promovida, debe establecer si se supera o no este requisito de procedibilidad adjetiva; pues como se desprende de los antecedentes la presente acción se promueve contra la providencia que resolvió una acción de tutela.

Pues bien, la Corte Constitucional ha indicado que de manera extraordinaria procede la acción establecida por el artículo 86 de la Ley Fundamental, contra decisiones adoptadas en procedimientos de la misma naturaleza. Así, aquella autoridad judicial en la sentencia SU-627 de 2015,14 sobre este tema indicó que una solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela, solo en los siguientes casos: «4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República {diferente a la Corte Constitucional}, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre

de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. M. P. Mauricio González Cuervo. no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación». Llevado lo anterior al caso concreto, para este juez constitucional no se cumplen dos los tres requisitos adicionales a los generales, primero, pues no se demostró de forma clara y suficiente que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A hubiese sido adoptada «…producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit)».15 Segundo, observa la Sala, que el tutelante tuvo a su disposición otro medio eficaz para revolver la situación que ahora plantea, pues de conformidad con lo establecido por el artículo 3116 del Decreto No. 2591 de 1991, pudo impugnar el fallo de tutela que ahora cuestiona con la presente acción constitucional; pero revisado el sistema de consulta de procesos judiciales de la Rama Judicial,17 el accionante guardó silencio frente a esta posibilidad; motivo por el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, remitió la T2017-00339-00 a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 30 de mayo de 2017. En vista de lo anterior, para la Sala al no cumplirse con los requisitos de

procedencia excepcionalísima de la tutela contra decisión de la misma naturaleza, en el presente caso, declarará la improcedencia de la presente acción por no superar el primero de los requisitos de procedibilidad adjetiva analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar la improcedencia del amparo deprecado por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 15 Énfasis propio. 16 «Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión». 17 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ Radicado No. 25000-23-36-000-201700339-00.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

YEPES BARREIRO

Consejero