CE-11001-03-15-000-2017-01351-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente al configurarse el fenómeno de cosa juzgada y temeridad / COSA JUZGADASe configura ya que el expediente de tutela no fue seleccionado por la Corte para revisión / TEMERIDAD - Se configura al existir identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa petendi Al existir identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa petendi, para la Sala es claro que la presente tutela es temeraria. Y es temeraria porque para cuando fue presentada esta tutela -25 de mayo de 2017 -, la que había presentado el 24 de agosto de 2016 -radicada con el (…), ya había sido decidida en primera instancia por esta Sala mediante fallo del 10 de octubre de 2016 , en el que se concedió el amparo, se dejó sin efectos la providencia del Tribunal accionado y se ordenó proferir una de reemplazo en la que se aplicara el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. (…). [C]omo el expediente de la tutela presentada en agosto de 2016 no fue seleccionado por la Corte para revisión, implica que existe cosa juzgada constitucional, que hace improcedente cualquier nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto. (…). Por lo anterior, se concluye que la presente tutela no solo es temeraria, sino que sobre ella ya existe cosa juzgada constitucional, por tanto, resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la actuación temeraria y cosa juzgada en

materia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de abril de 2013, exp. T-185, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la temeridad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de octubre de 2006, exp. T-878, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Con respecto a las consecuencias procesales de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de enero de 2016, exp. T-001, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01351-00(AC)

Actor: JORGE ARÍSTIDES SILVA MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor JORGE ARÍSTIDES SILVA MORENO, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 25 de mayo de 20171, actuando en nombre propio, el señor JORGE ARÍSTIDES SILVA MORENO instauró acción de tutela contra la SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso

a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, con motivo de la expedición de la sentencia (sic) del 29 de julio de 2016 que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Administrativo de Descongestión del Circuito de Mocoa (P), que había accedido en mi favor a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenó el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante la Resolución 56836 del 19 de noviembre de 2008 Cajanal EICE

(hoy UGPP) le reconoció pensión de vejez al actor, pero para establecer el ingreso base de liquidación no aplicó la Ley 33 de 1985, sino lo dispuesto en inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2. Motivo por el cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, proceso radicado en primera instancia con el No. 201400198-00, para que le fuera reliquidada su prestación pensional, y en primera

instancia, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante fallo 1 Ver fl.1. del 21 de abril de 2015 accedió a las pretensiones y ordenó la UGPP reliquidar la pensión del actor con el 75% de todo lo percibido en el último año de servicio. 2.3. Que la entidad demandada interpuso recurso de apelación, y mediante sentencia “del 05 de agosto de 2016, con ponencia del Magistrado VICTOR ADOLFO HERNANADEZ DIAZ dentro del proceso No. 2014-0198”, el Tribunal Administrativo de Nariño, basado en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, desconociendo la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda. 2.4. En el hecho décimo segundo, anota el actor: “Quiero informar que impetré con antelación una acción de tutela contra la misma entidad accionada alegando las mismas pretensiones, la que se tramitó en el Consejo de Estado,…Sección Cuarta, bajo el Número 11001-03-15-000-2016-02405-00, donde se profirió sentencia favorable con ponencia del magistrado ponente Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS el 10 de noviembre de 2016”. Y a renglón seguido dice: “Tutela que fue impugnada, resolviéndose en la Sección Quinta por la consejera, doctora ROCÍO ARAÚJO OÑATE,

como ponente,…mediante proveído del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017), en la que se dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 10 de octubre de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por medio de la cual amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Jorge Arístides Silva Moreno y, en su lugar, negar la presente acción de tutela, de conformidad con las consideraciones expuestas”. 2.5. En el mismo hecho décimo segundo, manifiesta “que en la presente acción constitucional no se configura la temeridad, toda vez que [existió un] cambio de criterio” de la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues, con posterioridad en casos iguales al suyo ha accedido a las tutelas (citó fallos de segunda instancia de la Sección Quinta del 30 de marzo y 6 de abril de 2017 de los casos de Víctor Manuel López Alvear, José Efraín Córdoba Caicedo y María Cordula Mora Jacanamejoy).

3. Fundamentos de la acción Sostiene el actor que el Tribunal accionado, al aplicar la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 201 para negarle su reliquidación pensional, vulnera los derechos cuyo amparo invoca, incurriendo en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que viene siendo aplicada a casos como el suyo, esto es, servidores públicos a quienes se les reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 por ser

beneficiarios del régimen de transición.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, este despacho mediante providencia del 7 de junio de 2017 admitió la tutela y dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) como tercero con interés (fl.35). 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (fls.43-57), a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional solicitó declarar improcedente el amparo, no solo porque no se cumplen los requisitos de procedencia de tutela contra providencias judiciales, sino que la autoridad judicial accionada no incurrió en ninguna conducta que comprometa derechos fundamentales del actor. 4.3. El Tribunal Administrativo de Nariño (fls.95-96), se manifestó por intermedio de una de las Magistradas de la Sala de decisión, quien solicitó despachar desfavorablemente la tutela por existir cosa juzgada.

Dijo que dentro de proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, del señor Jorge Aristides Silva Moreno contra la UGPP, mediante sentencia del 8 de julio de 2016 el Tribunal revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó la pretensión de ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación. Contra esa sentencia del Tribunal el actor presentó acción de tutela, y el 10 de octubre de 2016 la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparo y ordenó al Tribunal emitir otra en la que tuviera en cuenta el fallo de unificación del

Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, sobre reliquidación pensional. En cumplimiento de la orden de la Sección Cuarta, el Tribunal emitió providencia de reemplazo el 16 de diciembre de 2016. Y el 27 de mayo de 2017 el actor presenta nuevamente tutela, contra el mismo Tribunal, argumentando iguales hechos y pretensiones, pese a que comete algunas imprecisiones al identificar la providencia del Tribunal, pues dice que es del “29 de julio de 2016” y, en vez de mencionar el fallo del 10 de octubre de 2016 de la Sección Cuarta, habla de fallo del “10 de noviembre de 2016” y cita otra radicación y otro ponente. Que al existir identidad de partes, hechos y pretensiones, sumado a que se trata de una tutela que ya fue fallada, se configura una situación de cosa juzgada, motivo por el cual no tiene posibilidad alguna de prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia,

la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si existe temeridad y/o cosa Juzgada, al haberse instaurado con anterioridad tutela entre las mismas partes, por iguales hechos y pretensiones, que no solo ya fue fallada en primera instancia por esta Sala de Decisión en su calidad de Juez Constitucional, sino en segunda instancia por la Sección Quinta. 2.2. Cosa juzgada y actuación temeraria 2.2.1. La cosa juzgada es una institución que vuelve definitivas y vinculantes las

sentencias judiciales, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. Por tanto, las decisiones proferidas constituyen cosa juzgada, pues lo que se busca es que no se vuelvan a juzgar asuntos que ya fueron analizados y, además, cerrar de forma definitiva el debate planteado. Para que sea posible concluir que se configuró el fenómeno de cosa juzgada, al revisar dos acciones diferentes es necesario establecer si entre ambas existe identidad de objeto, identidad de causa petendi e identidad de partes. El primero hace referencia a que las pretensiones de las acciones interpuestas sean las mismas, es decir que el objetivo que se persigue en los mecanismos judiciales interpuestos sea el mismo. La identidad de causa petendi consiste en que las acciones presentadas deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento; en el evento que la demanda contenga hechos diferentes a la acción que se presentó de forma previa, el juez solo podrá analizar los nuevos supuestos. Y por último, la identidad de partes implica que las acciones se hayan dirigido contra el mismo sujeto y por la misma persona; es claro que este requisito hace referencia a la identidad jurídica, no la mera identidad física. 2.2.2. Ahora, es posible que exista cosa juzgada pero no temeridad. La diferencia entre ambas instituciones jurídicas radica en que esta última implica que el accionante o su apoderado actúo de forma desleal, al interponer más de una acción con el fin de que, a toda costa, alguna de esas prospere. En otras palabras, cuando se presenta una actuación de mala fe y de forma deliberada4.

La figura de la temeridad se encuentra consagrada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el cual fue creado ese mecanismo. Por esto, la Corte Constitucional ha definido la temeridad “…como una actitud contraria al principio de buena fe constitucional consagrado en el artículo 83 de la misma, cuyo ejercicio se describe como la interposición de tutelas idénticas, sin motivo expresamente justificado y cuya prohibición permite garantizar la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia…”5. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha considerado que una acción de tutela es temeraria cuando, al igual que en la cosa juzgada, concurren tres elementos: identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa petendi. 2.3. Para decidir 2.3.1. El 24 de agosto de 2016, actuando en su propio nombre, al igual que lo hace en la presente, el señor Jorge Aristides Silva Moreno instauró acción de tutela contra la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño. Significa que existe identidad de partes. 2.3.2. En la actual tutela, al igual que la interpuesta el 24 de agosto de 2016, hay identidad de objeto y/o pretensiones, como se evidencia en el siguiente cuadro:

ANTERIOR ACCIÓN DE TUTELA ACTUAL ACCIÓN DE TUTELA

RADICADO No. 2016-02477-006 Radicado No. 2017-01351-00

Pretensiones: Pretensiones: 4 Corte Constitucional. Sentencia T-185 de 2013. 5 Cfr. Sentencia T-878 de 2006. 6 Fallada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 10 de octubre de 2016, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “1. Que se ampare en mi favor los “1. Que se ampare en mi favor los derechos derechos fundamentales al debido fundamentales al debido proceso, a la igualdad proceso, a la igualdad y acceso a la y acceso a la administración de justicia, que me administración de justicia, que me fueron fueron vulnerados por el Tribunal vulnerados por el Tribunal Administrativo Administrativo de Nariño, con motivo de la de Nariño, Sala de Decisión del Sistema expedición de la sentencia (sic) del 29 de julio Oral con motivo de la expedición de la de 2016 que revocó la sentencia de primera sentencia del 08 de julio de 2016 que instancia proferida por el Juzgado Único revocó la sentencia de primera instancia Administrativo de Descongestión del Circuito proferida por el Juzgado Único de Mocoa (P), que había accedido en mi favor Administrativo del Circuito de Mocoa (P), a las pretensiones de la demanda. que había accedido en mi favor a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la 2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia sentencia del Tribunal Administrativo de del Tribunal Administrativo de Nariño Nariño, Sala de decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de impugnada a través de la presente acción tutela y, en su lugar, se decida confirmar la de tutela y, en su lugar, se decida sentencia de primera instancia, que ordenó el

confirmar la sentencia de primera restablecimiento del derecho en la forma instancia, que ordenó el restablecimiento pedida en la demanda. del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal 3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Administrativo de Nariño, que en el Nariño, que en el término de 48 horas proceda término de 48 horas proceda a dar a dar cumplimiento al fallo de tutela”. cumplimiento al fallo de tutela”.

Debe hacer claridad la Sala que aunque en las pretensiones de la actual tutela habla el actor de dejar sin efecto “la sentencia del 29 de julio de 2016”, lo cierto es que es del 8 de julio de 2016, tal y como se deriva de la copia del fallo cuestionado que él adjunta7. 2.3.3. Existe identidad de causa petendi, pues tanto la tutela interpuesta en agosto de 2016 -que ya fue fallada-, como la presente, tienen los mismos fundamentos de hecho y de derecho. El sustento es el mismo, esto es, que la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño al aplicar la sentencia SU-230 de 2015 para revocar la decisión de primera instancia y negar su pretensión de reliquidar su pensión de jubilación con todo lo devengado en el último año de servicio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que él presentó contra la UGPP, 7 A folios 22-30 obra copia del fallo del Tribunal que cuestiona el actor, y su fecha es 8 de julio de 2016. desconoció el precedente judicial contenido en el fallo de unificación del 4 de

agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Y que eso, supuestamente vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que son los mismos cuyo amparo invocó en la tutela presentada en agosto de 2016. 2.4. Al existir identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa petendi, para la Sala es claro que la presente tutela es temeraria. 2.4.1. Y es temeraria porque para cuando fue presentada esta tutela -25 de mayo de 20178-, la que había presentado el 24 de agosto de 2016 -radicada con el No. 11001-03-15-000-2016-02477-00, ya había sido decidida en primera instancia por esta Sala mediante fallo del 10 de octubre de 20169, en el que se concedió el amparo, se dejó sin efectos la providencia del Tribunal accionado y se ordenó proferir una de reemplazo en la que se aplicara el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Por esto, es impreciso lo que dice el actor en el hecho décimo primero, cuando manifiesta que el fallo de primera instancia que decidió la anterior tutela es del 10 de noviembre de 2016 y que su ponente fue el Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Incluso, para cuando se presenta la actual tutela ya había sido decidida por la Sección Quinta la impugnación a través de providencia del 15 de diciembre de 201610, mediante la cual se revocó el fallo de tutela de primera instancia del 10 de octubre del mismo año 11 .

En este sentido, también resulta errado lo que afirma el accionante en el hecho décimo primero, que el fallo de segunda instancia de la Sección Quinta es del 26 de enero de 2017 y que su ponente fue la consejera Rocío Araújo Oñate. Adicionalmente, debe anotar esta Sala que mediante oficio No. 0014 del 6 de febrero de 2017 fue remitido el expediente a la Corte para su eventual revisión12. 8 Ver fl.1. 9 Radicación 11001-03-15-000-2016-02477-00, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Radicación 11001-03-15-000-2016-02477-01, CP. Alberto Yepes Barreiro. 11 Los fallos de primera como de segunda instancia pueden ser consultados en la página web del Consejo de Estado. En el link http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=11001031500020160247700 y en el link http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=11001031500020160247701. 12 Ibídem. En la Corte Constitucional fue radicado ese expediente con el No. T-5990976, y a través de auto del 28 de febrero de 2017 no fue seleccionada para revisión 13. 2.4.2. Para esta Sala no es justificación válida para interponer de nuevo tutela, el hecho que la Sección Quinta haya proferido con posterioridad al caso del accionante, fallos de tutela de segunda instancia a través de los cuales ha confirmado decisiones de primera instancia de la Sección Cuarta en casos iguales, y que por eso el presente amparo deja de ser temerario, como lo pretende hacer

creer el actor. Sumado a lo anterior, como el expediente de la tutela presentada en agosto de 2016 no fue seleccionado por la Corte para revisión, implica que existe cosa juzgada constitucional, que hace improcedente cualquier nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto. En efecto, ha dicho la jurisprudencia constitucional que las consecuencias procesales de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son14: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable”. 2.5. Conclusión Por lo anterior, se concluye que la presente tutela no solo es temeraria, sino que sobre ella ya existe cosa juzgada constitucional, por tanto, resulta improcedente. Por esa razón se advierte al señor Jorge Aristides Silva Moreno abstenerse de continuar presentando acciones de tutela por los mismos hechos y pretendiendo lo mismo, bien sea en nombre propio o través de apoderado, o haciendo uso de alguna otra figura que implique su representación indirecta en un nuevo escrito tutelar. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Así se puede constatar en la página web de la Corte constitucional-Secretaría General. 14 Cfr. Sentencia T-185 de 2013. El igual sentido ver la T-001-de 2016. FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor

JORGE ARISTIDES SILVA MORENO, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ