CE-11001-03-15-000-2017-01360-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial en la oportunidad procesal / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA SOBRE

LIQUIDACIÓN DE SANCIÓN MORATORIA CUANDO SE CAUSA POR VARIOS

PERIODOS

[L]a acción de tutela no es procedente debido a su naturaleza especial (…) En efecto, si la parte actora consideraba que lo indicado por la autoridad judicial accionada en relación con la manera de liquidar la sanción moratoria ordenada ofrecía duda, situación que influía en la parte resolutiva de la providencia, contaba con la posibilidad de solicitar la aclaración de la misma, con el fin de que el juez ordinario se pronunciara sobre el punto oscuro de la decisión. Así las cosas, se advierte que la tutelante no agotó dentro del proceso ordinario todos los medios de defensa judicial que tuvo a su alcance para la protección de los derechos fundamentales que ahora considera vulnerados por parte de las autoridades judiciales accionadas (…) En el caso objeto de estudio, no se encuentra prueba alguna de que el municipio de Soledad Atlántico se encontrara en una imposibilidad de hacer uso de los recursos y oportunidades legales que se le otorgaron en el proceso ordinario para hacer valer sus derechos y presentar y exponer sus argumentos, por lo que su actuar se considera negligente, descuidado e incurioso. Por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 258 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 290

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01360-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SOLEDAD ATLÁNTICO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 25 de mayo del 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Soledad Atlántico, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Consideró vulnerados estos al proferirse al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 08001-2331-000-201100734-01, la sentencia del 12 de octubre de 2016 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo

de Estado, que confirmó parcialmente la providencia del 23 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Álvaro Ángel Madero Hernández contra el municipio de Soledad Atlántico. En concreto, dispuso modificar los numerales tercero y cuarto2 del fallo de primera instancia, para determinar que a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Soledad debía reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 9 de noviembre de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2012. Igualmente, declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria respecto de los periodos causados con anterioridad al 9 de noviembre de 2007. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó lo siguiente: “PRIMERO: Ordenar a la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado modificar la sentencia de 12 de octubre de 2016, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Álvaro Ángel Madero Hernández, Expediente 08001-2331000-2011-00734-01 (1966-2014), notificada mediante edicto fijado del 25 al 29 de noviembre de 2016, en el sentido de determinar que el salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora

sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, tal como se determinó en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. 1 Folio 1. 2 “3. DECLÁRESE PROBADA la excepción de prescripción de la sanción moratoria correspondiente a las vigencias de 2003 al 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

4. CONDÉNSE al MUNICIPIO DE SOLEDAD, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor del señor ÁLVARO ÁNGEL MADERO HERNÁNDEZ, un día de salario por cada día de retardo contabilizados desde el 16 de febrero de 2008 y hasta el 15 de febrero de 2009, a título de sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 2007; y desde el 16 de febrero de 2009 hasta cuando se verifique el pago de las cesantías de la vigencia 2008, por la no consignación oportuna.” Folio 27.

SEGUNDO: En consecuencia, se determine que, para el caso demandante Álvaro Ángel Madero Hernández, el Municipio de Soledad deberá reconocer y pagar la sanción moratoria desde el 7 de noviembre de 2007 hasta la anualidad 2008, la cual se deberá liquidar del 9 de noviembre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008, con base en el salario devengado en el año 2008 y, del 15 de febrero de 2009 hasta el 21 de diciembre de 2012 (fecha consignación de las cesantías), con

base en el salario devengado en el año 2009.”3 Fundamentó la solicitud de amparo en que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al determinar que la sanción moratoria deberá liquidarse con el salario correspondiente a la última anualidad causada, aunque a su juicio de conformidad con el fallo de unificación, “al momento de liquidarse la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías de un empleado, se tomará en consideración es el salario devengado durante la anualidad respecto a la cual se genera la mora en el pago, y no el percibido en la última anualidad como se determinó erradamente en la sentencia del 12 de octubre de 2016, cuestionada con la presente tutela.”4 (Destacado fuera de texto) En efecto puso de presente que, de conformidad con la sentencia censurada, el salario base con el cual se liquidaría la prestación sería el correspondiente a la última anualidad causada, es decir, que para el caso concreto, toda la sanción moratoria se liquidaría con base en el salario devengado por el demandante en el 2009 y no como lo determinó la sentencia de unificación antes mencionada. En otras palabras, se debía tener en cuenta para cada año en que se incumpla con la obligación, una liquidación realizada con el salario vigente al momento de configurarse tal incumplimiento, es decir, cabría liquidarse una sanción utilizando distintos salarios para su cómputo.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Álvaro Ángel Madero Hernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto frente a la petición elevada el 9 de noviembre de 2010, ante la Alcaldía municipal de Soledad para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la consignación oportuna de las cesantías anualizadas para los años 2003 a 2008. 2.2. Dicha demanda, a la que le correspondió el radicado 08001-2331-000-201100734-01, fue decidida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, que mediante sentencia del 23 de 3 Folio 4. 4 Folio 12. noviembre de 20125 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que la entidad demandada debía cancelar el valor de la sanción moratoria por el periodo transcurrido entre el 2007 y 2008, declarando la prescripción de las vigencias de 2003 a 2006. 2.3. Contra la decisión antes señalada el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación por cuanto durante “la vigencia de la relación laboral entre el actor y el municipio de Soledad, no se configuró dicho término extintivo, pues la exigibili.ad del auxilio de cesantías tiene lugar a la finalización de la relación laboral.”6 Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que no había lugar

a declarar la prescripción de las vigencias de 2003 a 2006. 2.4. El recurso de apelación fue resuelto a través de sentencia del 12 de octubre de 2016 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, que modificó los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la providencia apelada. Como sustento de su decisión, argumentó que la Sección Segunda de esta Corporación mediante la sentencia de 25 de agosto de 20168, se pronunció sobre los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado de cesantías, y precisó que el salario que se debe tener como base para su liquidación es aquel que devengue el empleado al momento en que surge el incumplimiento. Así mismo, manifestó que en la sentencia de unificación, se expuso que en el evento en que se produzca acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la prestación o el retiro del servicio, caso en el cual la indemnización moratoria deberá “liquidarse con el salario correspondiente a la última anualidad causada.” Teniendo en cuenta lo anterior, al estudiar el caso en concreto, puso de presente que se debían distinguir dos periodos de mora. El primero, relacionado con el incumplimiento en la consignación de las cesantías para las anualidades de 2003 a 2005, frente al cual encontró probado que la entidad territorial hizo un pago parcial para el período comprendido entre el 12 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2005, dentro del cual se encuentra el

auxilio de cesantías causado para las anualidades de 2003 a 2005; por lo que, teniendo en cuenta que la administración municipal tenía plazo para consignar el auxilio de cesantías correspondiente a la fracción del año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, a partir del día siguiente, la obligación se hizo exigible empezándose a causar la sanción por mora hasta la ocurrencia del pago parcial, esto es, 3 de octubre de 2006. 5 Folios 20-27. 6 Folio 30. 7 Folios 28-38. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Sin embargo, advirtió que debido a que el reclamo ante la administración de la sanción por el retardo se efectuó el 9 de noviembre de 2010, operó el fenómeno extintivo de la prescripción respecto de todos los valores causados por dicho concepto para ese lapso. Acto seguido, se pronunció sobre la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de las cesantías para las anualidades de 2006 a 2008 indicando que a partir del año 2006, la alcaldía de Soledad incurrió nuevamente en el incumplimiento de la obligación legal que enmarca el sistema anualizado de cesantías. Así las cosas, puso de presente que en el mencionado periodo se predicó la exigibilidad de la sanción pecuniaria a partir del 15 de febrero de 2007 y se siguió

causando por las siguientes anualidades (2007 – 2008), hasta el momento en que la demandada cumplió la obligación de consignar las cesantías que conforme el comprobante de egreso, se produjo el 21 de diciembre de 2012. Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo a que la petición se elevó el 9 de noviembre de 2010, consideró que el fenómeno jurídico de la prescripción trienal se configuró respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2007. Como consecuencia, concluyó que el municipio de Soledad debía ser condenado al pago de la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 9 de noviembre de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2012, pues, “cuando el empleador se retrase en la consignación de diferentes períodos de cesantías anualizadas sucesivas, se genera una sanción desde el primer día de incumplimiento de la obligación, hasta aquél en que efectivamente el empleador cumpla con su deber legal o se produzca el pago de la prestación social, como ocurrió en el caso concreto.”

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 30 de mayo del 20179, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al tutelante y a los Magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del

Consejo de Estado. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés en las resultas

del proceso del señor Álvaro Ángel Madero Hernández. Así mismo, ordenó la publicación en la página web del Consejo de Estado, con el fin de que todos los interesados tengan la posibilidad de intervenir en el trámite. 9 Folio 62. Realizadas las notificaciones ordenadas, según las constancias visibles a folios 63 a 72 y 79 a 82, se presentó la siguiente intervención. 3.2. Intervención del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”10 La Magistrada ponente de la decisión censurada se opuso al amparo solicitado, al considerar que la sentencia atacada no desconoció el precedente de esta Corporación. Al respecto, puso de presente que en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 radicada con el número 08001-23-31-000-2011-00628-01, la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció, respecto del salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria, que en los eventos en que se cause la misma durante anualidades sucesivas, se genera una única sanción sin que corra de forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, pues el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora. Así las cosas, puso de presente que, contrario a lo planteado por el tutelante, en la sentencia censurada se aplicó la sentencia de unificación mencionada y concluyó: “Como se expuso en la sentencia de unificación aplicada al caso en concreto, en el evento en que la entidad incumpla la obligación de la

consignación de las cesantías dentro de la oportunidad legal, se causa la sanción, cuya exigibilidad tiene lugar una vez se cumpla el plazo previsto por el legislador y en el caso en que el retardo se presente durante anualidades sucesivas, se configura un solo período cuya liquidación deberá efectuarse con base en el salario correspondiente a este, esto es, la mora, por lo que si se genera uno nuevo, dicha liquidación se hará con base en el último. Lo anterior, es diametralmente diverso a la afirmación de la accionante, relativa a que debía efectuarse con el salario devengado por la demandante dentro del proceso ordinario, en el último año, por cuanto la Sala de decisión en modo alguno contempló dicho aserto en el fallo controvertido, lo cual es a todas luces contrario a las considerandos de la sentencia de unificación, pues como se expuso en la misma a partir de que se genera un nuevo incumplimiento por parte del empleador cambia el salario a tener en cuenta a efectos de la liquidación.”11 3.3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 17 de agosto de 201712, negando el amparo. Lo anterior por cuanto consideró que de la simple comparación de la sentencia censurada y aquella alegada como desconocida, se concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del 10 Folios 70 - 81. 11 Folio 78. 12 La providencia fue notificada por correo electrónico enviado el 25 de agosto de 2017. precedente alegado, pues la sanción moratoria debía calcularse con el salario que correspondía al último periodo, por tratarse de una mora que se extendió en el

tiempo. 3.4. Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 30 de agosto de 2017 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Soledad, impugnó la decisión de primera instancia al considerar que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 fue desconocida por la autoridad judicial accionada. Al respecto manifestó que en la sentencia censurada, es decir el fallo del 12 de octubre de 2016, se deja por sentando que cuando haya varios periodos adeudados por cesantías se liquida una única sanción por mora con el salario correspondiente a la última anualidad que se deba. En otras palabras, que toda la sanción moratoria se liquida con un único salario, el cual debe ser el correspondiente al último periodo, situación contrario a lo expuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. En dicho sentido explicó que, la autoridad judicial accionada consideró que cuando se deben varios periodos de cesantías, la sanción se liquida teniendo en cuenta un único salario, esto es, el correspondiente a la última anualidad que se deba, cuando lo cierto es que en la sentencia de unificación, la regla indicada fue que se debe tener en cuenta para cada año en que se incumpla con la obligación, una liquidación realizada con el salario vigente al momento de configurarse tal incumplimiento. En otras palabras, afirmó que, cabe liquidar una sanción utilizando distintos salarios para su cómputo. 3.5. Actuaciones en segunda instancia Con auto del 6 de octubre de 2017, el despacho sustanciador ordenó que por intermedio de la Secretaría General del Consejo de Estado, se pusiera en

conocimiento del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia (debido a su falta de vinculación) para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad si a bien lo tenía; (b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (c) guardara silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entendía saneada. Realizadas la notificación ordenada, según constancias visible a folio 13, no se presentaron intervenciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 17 de agosto de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200313 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Se supera en el caso en concreto el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos al debido proceso y a la igualdad del tutelante por desconocer la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, en relación con

el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria cuando se causan varios periodos? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,14 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.15

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 13 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia18. 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 18 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas

competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 3.3. Análisis del caso en concreto En el sub judice, el actor alega el desconocimiento de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 radicado 08001 23 31 000 2011 00628-01, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, por medio de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura en relación con la exigibilidad del auxilio de cesantías en el sistema anualizado de liquidación, pues existían criterios diversos al interior de la mencionada Sección. A juicio del actor, en la referida providencia de unificación, la Sección Segunda de esta Corporación estableció que, el salario que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la sanción moratoria, cuando se presentan moras de periodos sucesivos, sería el correspondiente al año en el cual se causó la obligación, sin que pudiera afirmarse, como lo hizo la autoridad judicial accionada que, la sanción moratoria debía liquidarse con el salario del último periodo por el cual se causó. Así las cosas, para el caso en concreto, puso de presente que se debía tener en cuenta para cada año en que se incumpla con la obligación, una liquidación

realizada con el salario vigente al momento de configurarse tal incumplimiento, es decir, cabría liquidarse una sanción utilizando distintos salarios para su cómputo. Situación que es contraria a lo ordenado en la sentencia censurada, pues, según afirmó, en la decisión del 12 de octubre de 2016 se concluyó que cuando se deben varios periodos de cesantías, la sanción se liquidaría teniendo en cuenta un único salario, esto es, el correspondiente a la última anualidad que se deba. Lo anterior por cuanto, en la providencia del 12 de octubre de 2016, frente al punto del salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la autoridad judicial accionada expuso: “El salario que se tendrá en cuenta como base para su liquidación es aquél que devengue el empleado al momento en que surge el incumplimiento y en el evento en que se produzca acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la prestación o el retiro del servicio, caso en el cual la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario correspondiente a la última anualidad causada.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, aclaró los siguientes puntos: En primer lugar, manifestó que el salario a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la sanción moratoria, es el que devenga el empleado cuando se causa la obligación, es decir, cuando surge la mora. En otras palabras, el sueldo que el empleado devenga en el año siguiente a la liquidación de las cesantías,

toda vez que la obligación de consignar las mismas debe cumplirse antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación de la prestación. Lo anterior, resultó relevante para la Sección Segunda pues, como se explicó en la sentencia de unificación, “si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada ‘indemnización por mora’, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización.” En segundo lugar, y hecha la claridad anterior, el Órgano de cierre en la materia, analizó aquellos casos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, para establecer que, “en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos”, sino que por el contrario, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquel en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio. En tercer lugar y, teniendo en cuenta lo anterior, precisó el salario que se ha de

tener en cuenta a partir de que concurran dos años en mora de la siguiente manera: “Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudir