CE-11001-03-15-000-2017-01365-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Como se abordado el problema jurídico bajo el título de imputación de la falla del servicio, correspondía a la parte actora probar que no era experto en el manejo y manipulación de explosivos / AUSENCIA PROBATORIA - Los accionantes no acreditaron que el agente de la policía nacional fue puesto en situación de riesgo al participar en un operativo para desactivar un artefacto explosivo [E]ncuentra la Sala que al haber sido abordado el problema jurídico bajo el título de imputación de la falla del servicio, correspondía a la parte actora probar que el agente [L.S.] no era experto en el manejo y manipulación de explosivos, y que pese a ello fue puesto en situación de riesgo, lo cual no sucedió. Lo que hizo el Tribunal fue afirmar que los integrantes de las instituciones policiales adquieren un entrenamiento específico en manejo de situaciones como la que dio lugar a la muerte de los uniformados, lo cual atribuyó a un riesgo propio del servicio. De esta forma, ante la ausencia probatoria de los demandantes del proceso ordinario, frente a este aspecto en concreto, la decisión del Tribunal no podía ser otra que la de soportar su decisión en la idoneidad con la que, en general, cuentan los miembros de la institución policial, más aun teniendo en cuenta que al ejercer su derecho de defensa, e incluso al presentar sus alegatos de instancia, la Policía Nacional manifestó que los Agentes fallecidos pertenecían al grupo de antiexplosivos de esa Institución. Así las cosas, la decisión del Tribunal accionado

no resulta arbitraria e irrazonable. (…) no se configura el defecto fáctico propuesto, razón por la que confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca del defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 17 de abril de 2013, M.P. Alexei julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01365-01(AC)

Actor: GLORIA SÁNCHEZ DE LONDOÑO Y LIBARDO DE JESÚS LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por los señores Gloria Sánchez de Londoño y Libardo De Jesús Londoño contra la sentencia del 14 de julio de 2017,

proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Gloria Sánchez de Londoño y Libardo de Jesús Londoño Cadena a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 26 de mayo de 2017, los señores GLORIA SÁNCHEZ DE LONDOÑO y LIBARDO DE JESÚS LONDOÑO, quienes actúan por intermedio de apoderado, instauraron acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “ Primera. Que se declare que la Sala Quinta de Decisión Escritural, del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 41.001.33.05.2009.00127.02, en la sentencia de segunda instancia que profirió el 30 de noviembre de 2016, incurrió en manifiestos errores de carácter sustantivo y procesal, que conllevan a la vulneración de los derechos fundamentales de mis representados del debido proceso, acceso a la administración de justicia e indemnización integral. “Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin valor y efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia de fecha 30 de noviembre de 2016, y en su lugar se le ordene a la corporación

accionada que dentro del término que se le señale, resuelva de fondo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia de fecha 30 de noviembre de 2016 del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Neiva, en providencia que restablezca los derechos fundamentales vulnerados a los demandantes y se corrijan los defecto de orden sustantivo y procesal en que se incurrió en la sentencia de fecha y origen indicados inicialmente”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 60. 2 Folio 6.

2.1. El 3 de marzo de 2007, explotó una bomba en la calle 7ª entre carreras 10 y 100 de la ciudad de Neiva, lo cual causó la muerte, entre otros, de los Agentes de la Policía Robinson Londoño Sánchez y Jhon Jairo Valdivia Torres. La persona que inicialmente había puesto en un lugar determinado el artefacto explosivo, informó a las autoridades acerca de la ubicación del mismo, razón por la que se dio inicio a un operativo y los uniformados acudieron al lugar para desactivarla, y al parecer, con ocasión de su manipulación buscando desactivarla, se explotó y causó la muerte a los policiales. 2.2. Por lo anterior, sus familiares –hoy accionantes– en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios morales causados con ocasión de la muerte de Robinson Londoño Sánchez. 2.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva, en

sentencia del 30 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 2.3.1. Analizó el caso desde la teoría de la falla del servicio y dijo, que la muerte del señor Londoño Sánchez se produjo en una actividad propia del servicio y que, la falla no estaba acreditada. 2.3.2. Consideró que no se demostró que la decisión de transportar un artefacto explosivo en el vehículo oficial, hubiera sido por orden del superior jerárquico de los técnicos en explosivos, o si por el contrario, fue criterio propio de los expertos. 2.3.3. Concluyó que no quedó demostrado que las víctimas hubieran sido sometidas a un riesgo excepcional, ya que eran expertos en el manejo de situaciones como las allí presentadas, sin que existiera prueba de las razones por las que el artefacto explosivo fue trasladado y no detonado en el lugar donde fue encontrado. 2.4. La decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo del Huila, que en sentencia del 30 de noviembre de 2016, confirmó la decisión del juzgado. 2.4.1. Sostuvo que los Agentes que fallecieron producto de la explosión de un artefacto, no fueron sometidos a un riesgo más allá del ordinario que debía soportar por haber ingresado a las filas de la Policía Nacional de manera voluntaria. 2.4.2. Que no podía hablarse de falla del servicio, toda vez que las pruebas fueron concluyentes y evidenciaron que, en especial el Agente Valdivia Torres poseía conocimientos plenos en manejo de antiexplosivos, y que no obstante,

todos los integrantes de las instituciones policiales adquieren un entrenamiento específico sobre manejo de situaciones como las que allí ocurrieron.

3. Fundamentos de la acción Los actores alegan la configuración de un defecto fáctico, por lo siguiente: 3.1. El Tribunal accionado, a pesar de haber citado los instructivos, no los leyó.

Señaló que el experto en explosivos debía observar los instructivos, pues estaba en riesgo su propia vida, pero a su juicio, el primer deber de quien ordenó la misión era seleccionar a los policiales verdaderamente capacitados e idóneos en la peligrosa operación, lo cual no ocurrió. 3.2. Dijo que correspondía a la entidad demandada la carga de probar los argumentos que mencionó en su defensa a través de la proposición de excepciones “el hecho de un tercero” y la “culpa exclusiva de la víctima”. 3.3. Indicó que en la sentencia se dio por probado, sin estarlo, que Robinson Londoño Sánchez estaba capacitado y reunía los requisitos de idoneidad necesarios para intervenir en el operativo. Y no pudo probarlo porque en el plenario no obraba la hoja de vida de este Agente, en especial, donde se acredite mediante algún documento que contaba con la capacitación como “técnico en explosivos” y que, suponer que la idoneidad del Agente John Jairo Valdivia Torres también implicaba la idoneidad del señor Londoño Sánchez y los demás integrantes del operativo, fue un error. 3.4. Cuestionó que los Policías que ingresan por voluntad propia, tengan que asumir riesgos más allá de los ordinarios de cualquier Policía, como los derivados

del manejo de explosivos. Indicó que de la lectura del fallo se puede observar la no apreciación de la totalidad de las pruebas, y que la única verdad, es que la falla del servicio se dio en la preparación y ejecución del operativo, desde el momento en que se dispuso que el técnico en explosivos Valdivia Torres, fuese acompañado de otros Agentes que no tenían esa calidad. 3.5. Explicó que de las pruebas documentales es posible establecer que en un operativo de desactivación de explosivos solo pueden actuar “técnicos en explosivos”, tal como lo indica específicamente el instructivo No. 006/DIJINOGESI. De esta manera, concluyó que quedaba demostrada la falla del servicio por parte de la Policía Nacional al no haber cumplido sus propios protocolos de seguridad, conducta omisiva que dio lugar al siniestro y por tanto, al daño antijurídico.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 1º de junio de 2017, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, y se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fl. 107). 4.2. El Secretario General de la Policía Nacional, indicó que la toma de decisiones judiciales no hace parte de las actividades que ordinariamente hace la Institución y, en esa medida, teniendo en cuenta que se trata de una tutela contra providencia judicial, es de competencia exclusiva de las autoridades judiciales demandadas.

Dijo que, tal como lo indicaron en la defensa en el proceso ordinario, no se acreditó la falla del servicio, por el contrario, se probó que la muerte de los

Agentes ocurrió como consecuencia de un riesgo inherente a su actividad, cuando estaban en labores propias del servicio. Sostuvo que la parte actora contó con la oportunidad procesal para controvertir las decisiones que le resultaron adversas a sus intereses en el proceso de reparación directa, instancia que ya fue resuelta desfavorablemente a sus pretensiones. Que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable en cabeza de la parte actora que haga procedente la acción de tutela de manera excepcional. Finalmente dijo que no se cumplen los presupuestos para que la acción de tutela contra providencia judicial sea procedente y que se trata entonces de una sentencia debidamente ejecutoriada, con fuerza de cosa juzgada e irrevocable. 4.3. El Tribunal Administrativo del Huila, pese haber sido notificado, no se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 14 de julio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la solicitud de tutela. Consideró que de acuerdo con los argumentos de la parte actora, lo que existe es una inconformidad con la decisión que fue adversa a sus intereses, y que este solo hecho, no configura una vía de hecho.

En ese orden de ideas, advirtió que la tutela no puede ser convertida en una instancia adicional, para reabrir el debate probatorio que se surtió al interior del proceso ordinario, dentro del cual se hizo uso de los medios de defensa previstos para controvertir las decisiones. Destacó la valoración objetiva de las pruebas recaudadas en el proceso por parte del tribunal accionado, y precisó que la intervención del juez constitucional en

materia probatoria es muy restringida, pues los principios de autonomía judicial y de juez natural, le impiden realizar un examen exhaustivo del material probatorio.

6. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión reiterando los planteamientos hechos en el escrito de tutela, y señaló que existía incongruencia en la sentencia, pues el Tribunal ignoró el estudio de la demanda y de las excepciones, lo cual es una obligación del juez.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

1. el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 30 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto fáctico al dejar de valorar pruebas como los instructivos de seguridad en el procedimiento con artefactos explosivos y, al dar por acreditado, sin estarlo, que el señor Robinson Londoño Sánchez era experto en antiexplosivos. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora.

4. Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Para la Corte Constitucional5 el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios

que tiene dos dimensiones: una negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso6; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión7; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo8. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión9; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia10. haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002.

6 Cfr. Sentencia T-442 de 1994. 7 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 8 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 9 Ibídem. Óp. Cit. 10 10 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 4.2. Los hoy tutelantes demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en ejercicio de la acción de reparación directa, con ocasión de la muerte de dos agentes de la Policía Nacional, señores Robinson Londoño Sánchez y John Jairo Valdivia Torres, por la explosión de un artefacto que hallaron en la calle 7ª entre carreras 10 y 100 de la ciudad de Neiva, y que según versión de quien dejó el artefacto en el lugar, iba dirigido contra la Alcaldesa de Neiva. Al decidir el asunto en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Huila consideró demostrado que el extinto Agente John Jairo Valdivia Torres, era experto en temas relacionados con el manejo de explosivos, pues de acuerdo con la información que reposaba en su hoja de vida, constaba que había realizado cursos de manejo de explosivos, no solo en el país sino en el extranjero; motivo por el cual, se trataba de un servidor calificado para situaciones peligrosas, tales como el manejo de explosivos; y advirtió que no entendía cómo un uniformado con tanta experiencia en manejo de explosivos pudo obviar medidas de seguridad en procedimientos con este tipo de artefactos. Sostuvo entonces que bajo el régimen de la falla del servicio –a partir del cual debía analizarse el caso concreto–, no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado, porque de las pruebas documentales allegadas, se evidenciaba que,

en especial, el Agente Valdivia Torres tenía conocimientos plenos en manejo de explosivos, y que en general, todos los integrantes de las instituciones policiales, cuentan con un entrenamiento específico sobre el manejo de situaciones como las que ocurrieron. Sobre el particular, dijo Tribunal: “Tenemos entonces que los policías Carlos Alberto Cardona Estrada, Alexander Peralta, Robinson Londoño Sánchez y Jhon Jairo Valdivia Torres no fueron sometido (sic) a un riesgo más allá del ordinario que debía soportar por haber ingresado a las filas de la Policía Nacional de manera voluntaria, no queda más que concluir a propósito del primer problema jurídico planteado que en este asunto de hallarse la responsabilidad si es que la hay, sería exclusivamente en aplicación del régimen de falla del servicio, lo cual desde ya descarta la Sala de decisión, pues además de que las pruebas documentales en esencia fueron concluyentes, y evidenciaron que en especial el Agente Valdivia Torres poseía conocimientos plenos en manejo de antiexplosivos, no obstante todos los integrantes de las instituciones policiales adquieren un entrenamiento específico sobre manejos de situaciones como las que allí ocurrieron, concluir algo diferente implicaría exigirle al Estado lo imposible”(destacado fuera del texto) (fl. 34 vuelto, expediente en préstamo). 4.3. La inconformidad de la parte actora radica en que –a su juicio–en el proceso de reparación directa no se demostró la idoneidad del agente Robinson Londoño Sánchez para el operativo en el que perdió la vida, y además, en que no se siguieron los protocolos según los cuales, en ese tipo de operativos, deben

participar uniformados suficientemente capacitados para enfrentar este tipo de situaciones. Pues bien, encuentra la Sala que al haber sido abordado el problema jurídico bajo el título de imputación de la falla del servicio, correspondía a la parte actora probar que el agente Londoño Sánchez no era experto en el manejo y manipulación de explosivos, y que pese a ello fue puesto en situación de riesgo, lo cual no sucedió. Lo que hizo el Tribunal fue afirmar que los integrantes de las instituciones policiales adquieren un entrenamiento específico en manejo de situaciones como la que dio lugar a la muerte de los uniformados, lo cual atribuyó a un riesgo propio del servicio. De esta forma, ante la ausencia probatoria de los demandantes del proceso ordinario, frente a este aspecto en concreto, la decisión del Tribunal no podía ser otra que la de soportar su decisión en la idoneidad con la que, en general, cuentan los miembros de la institución policial, más aun teniendo en cuenta que al ejercer su derecho de defensa, e incluso al presentar sus alegatos de instancia, la Policía Nacional manifestó que los Agentes fallecidos pertenecían al grupo de antiexplosivos de esa Institución. Así las cosas, la decisión del Tribunal accionado no resulta arbitraria e irrazonable. Lo que se evidencia, es el desacuerdo de los actores con el análisis y las conclusiones a las que llegó el juez de la causa, circunstancia que por sí sola, no justifica la intervención del juez de tutela. Basta recordar que las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan, per se, la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, ya que

la acción de tutela no está concebida para proponer un nuevo análisis del caso, pues ello atentaría contra los principios de autonomía e independencia judicial.

5. Por las razones expuestas, no se configura el defecto fáctico propuesto, razón por la que confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión del 14 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

AUSENTE CON EXCUSA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero