CE-11001-03-15-000-2017-01373-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL – Mecanismo idóneo y eficaz En el caso concreto, la solicitud de amparo formulada por la parte demandante carece del requisito general de subsidiariedad, porque la providencia acusada es el auto del 3 de noviembre de 2015, que decretó la medida cautelar de suspensión del acto administrativo acusado, en el trámite de un proceso de nulidad simple. La demandante dijo que, ese auto no le fue notificado en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del litigio. Sin embargo, la demandante no ejerció los recursos ordinarios que el ordenamiento jurídico le otorga para que en el trámite del proceso ordinario se pusiera de presente la situación acusada. En ese orden de ideas, si la señora [E.B.R.] considera que el auto admisorio de la demanda debió ordenar su notificación de conformidad con lo establecido en numeral 3 y 5 del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo propio era que, desde el 16 de diciembre de 2016, cuando regresó del cargo al cual fue comisionada y conoció la demanda de nulidad simple en contra de los actos administrativos No. 01023 del 24 de junio de 2002, No. 01034 del 26 de noviembre de 2004 y No. 01023 del 12 de agosto de 1986, acudiera ante el Tribunal Administrativo de Santander y solicitara la nulidad conforme a los [artículos] 209 del CPACA y 133 del CGP. Lo anterior es suficiente

para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01373-01(AC)

Actor: ESPERANZA BAYONA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por Esperanza Bayona Romero contra la sentencia del 6 de julio de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Esperanza Bayona Romero solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander.

Expresamente, formulo las siguientes pretensiones1:

1. Que se tutele mi derecho al debido proceso dándole nulidad a las actuaciones adelantadas por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso 68001233300020150079200. Mag. Ponente Dra. Francy del

Pilar Pinilla Pedraza

2. Que se tutele mi derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo Oral de Santander aplicar el procedimiento contemplado en el artículo 171 numerales 3 y 5, artículo 233 entre otros de la ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A. para adelantar el

proceso 68001233300020150079200.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que Carlos Arturo Rojas promovió demanda de nulidad simple contra los actos administrativos No. 01023 del 24 de junio de 2002, No. 01034 del 26 de noviembre de 2004 y No. 01023 del 12 de agosto de 1986 expedidos por el Consejo Superior de las Unidades Tecnológicas de Santander Que los actos administrativos demandados regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados de las Unidades Tecnológicas de Santander.

Que el conocimiento de esa acción le correspondió al Tribunal Administrativo Oral de Santander. 1 Folio 5 del expediente de tutela. Que, mediante auto del 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo Oral de Santander decretó medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Que el Tribunal Administrativo Oral de Santander omitió ordenar la notificación a los empleados y docentes de la institución, como terceros interesados en el proceso. Que, en consecuencia del decreto de la medida cautelar que suspende el acuerdo No. 032 de 1994, la UTS no pagó los salarios a la demandante. Que, el 18 de diciembre de 2015, el señor Pedro Pablo López Rueda, miembro negociador del Sindicato de Trabajadores de las Unidades Tecnológicas de Santander, solicitó que se tuviera como coadyuvante del demandante. Que la señora Esperanza Bayona Romero es miembro del Sindicato de Trabajadores de las Unidades Tecnológicas de Santander.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la sala advierte que la actora no señaló los defectos

específicos en que pudo incurrir la providencia del 3 de noviembre de 2015, proferida por Tribunal Administrativo Oral de Santander. Sin embargo, esta Corporación interpreta que la actora quiso señalar la configuración del defecto procedimental. La parte demandante explicó que el Tribunal no realizo una debida aplicación normativa del procedimiento establecido en los numerales 3 y 5 del artículo 171 y 233 de la ley 1437 de 2011, que dice: artículo 171: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…) 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. (…) 5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado”. Que la autoridad judicial dentro del proceso de nulidad simple de Carlos Arturo Rojas contra las Unidades Tecnológicas de Santander con radicado No. 68001233300020150079200, debió notificar personalmente a la señora Esperanza Bayona Romero, toda vez que tenía interés directo en el resultado del proceso.

Que, en la providencia del 3 de noviembre de 2015 que decreto la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, debió aplicar el procedimiento que dispone la ley 1437 del 2011, porque con la omisión de la notificación de la providencia acusada se le vulnero el derecho fundamental al debido proceso. Que de haber hecho en debida forma la aplicación normativa, el Tribunal habría concluido razonablemente, que, en efecto, debió notificar como tercero interesado a la señora Esperanza Bayona Romero para que pudiera pronunciarse dentro del proceso.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo Oral de Santander (autoridad judicial demandada) La magistrada ponente de la sentencia cuestionada dijo que el proceso de radicado No. 2015-0792-00 se encuentra en el Consejo de Estado para que resuelva recurso de apelación contra el auto del 22 de junio de 2016, proferido por el Tribunal, que negó la solicitud de coadyuvancia planteada por el señor Pedo Pablo López Rueda, que por eso, no era posible remitir copia del proceso o de las providencias proferidas en él, y solicito que se oficie al despacho correspondiente, para qué las envié. 4.2. Consejo Directivo de las Unidades Tecnológicas de Santander

(tercero interesado) La apoderada de las Unidades Tecnológicas de Santander, solicitó desestimar todas las pretensiones de la actora y que se declare improcedente la acción de tutela. Para el efecto argumento2: 2 Folio 25 a 28 Ibídem. Que antes de la suspensión provisional emitida por el Tribunal Administrativo de Santander, la prima de antigüedad era percibida por los empleados de las UTS.

Que, en la actualidad, las UTS están pagando los salarios y prestaciones que ordena la ley. Que la prima de antigüedad no está regulada por el ordenamiento jurídico para los empleados de las entidades territoriales, razón por la cual la institución acató la suspensión provisional del acto administrativo. Que el señor Carlos Arturo Rojas no instauró la demanda de nulidad simple en representación de las UTS. Que se notificó debidamente a las partes dentro del proceso, y se constituyó como coadyuvante al señor Pedro Pablo López rueda, miembro del sindicado SUNET, del cual hace parte la demandante. Que el Tribunal Administrativo de Santander publicó el desarrollo del proceso en la página de la Rama Judicial. Que la suspensión provisional del acuerdo 01-034 de 2004 fue informada a los empleados. Que la acción de tutela impetrada por la demandante no tiene relevancia constitucional en el ordenamiento jurídico. Solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, porque las pretensiones de la actora están encaminadas a tutelar derechos que no han sido vulnerados.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 6 de julio de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: Que la providencia cuestionada se profirió el 3 de noviembre de 2015, y la acción de tutela se radicó el 2 de junio de 2017, es decir, que se interpuso después de haber transcurrido 15 meses, circunstancia que refleja el incumplimiento del

requisito de inmediatez para viabilizar formalmente la tutela contra providencias judiciales. Que los actos administrativos se suspendieron en noviembre de 2015, por lo tanto, sus repercusiones en los aspectos salariales y prestacionales en los empleados y docentes de la entidad, entre ellos la demandante, debieron ser de público conocimiento, al menos, durante el primer semestre del año 2016, lo que permitía a la demandante evaluar la presunta vulneración de los derechos alegados en la acción de tutela y con ello promover la reclamación del amparo constitucional dentro del plazo razonable señalado en la jurisprudencia. Que desde el momento en que la señora Esperanza Bayona Romero debió conocer la demanda de nulidad simple y hasta la audiencia de inicio estaba habilitada legalmente para intervenir dentro del proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la ley 1437 de 2011.

6. Impugnación La actora impugnó la sentencia del 6 de julio de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente la tutela, al estimar que hubo un perjuicio inminente, irremediable y grave causado por el decreto de la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos.

Que en el escrito de la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Santander no dio aplicación a una norma jurídica y en consecuencia transgredió el derecho tutelado del debido proceso y, por lo tanto, los requisitos enunciados por el Consejo de Estado, no son relevantes. Que desconoce las razones del miembro del sindicato que conoció del proceso para solicitar la coadyuvancia.

Que el Consejo de Estado no preguntó la justificación de la demora para interponer la acción de tutela, y explicó que fue comisionada a la Gobernación de Santander para ejercer un cargo desde el 25 de junio de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2016.

II. CONSIDERACIONES

1. De la Acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó:

2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la sentencia del a quo, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir con el requisito general de inmediatez, o si, por el contrario, debió analizase el fondo del asunto.

En caso de encontrarse que la sentencia que declaro improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito general de inmediatez no estuvo ajustada a Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. derecho, se estudiaran los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De cumplirse el supuesto anterior, se realizará el análisis de fondo, y deberá estudiarse si la providencia atacada, dictada por el Tribunal Administrativo de

Santander, incurrió o no en las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales que invocó la demandante.

4. Solución al Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la tutela presentada por la señora Esperanza Bayona Romero cumplió con el requisito general de inmediatez.

La señora Esperanza Bayona Romero manifestó, en el escrito de impugnación, las razones que justifican la falta de inmediatez en la tutela. Expuso que no podía conocer la providencia del 3 de noviembre de 2015, porque en esa fecha se encontraba ejerciendo un cargo en comisión en la Gobernación de Santander, motivo por el cual no fue sino hasta después del 16 de diciembre de 2016 que pudo tener conocimiento de la suspensión de los actos administrativos proferidos por el consejo directivo de las UTS, que afectaron directamente el salario y prestaciones sociales percibidas por la demandante. Al revisar los anexos allegados en el escrito de impugnación5, la Sala encontró probados los hechos sobre los cuales se sustenta la justificación expuesta por la demandante, por lo que la Sala considera que existe una justificación válida para la falta de inmediatez en la presentación de la tutela. Al verificar que en este caso no hay lugar a aplicar el requisito de inmediatez de forma estricta, se estudiará si las demás causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se cumplen. Con el fin de cumplir este propósito, es preciso recordar que los requisitos procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, además del

requisito de inmediatez, son: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, iii) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional, y iv) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. Una vez analizada la solicitud de amparo, la Sala advierte que no cumple con el requisito general subsidiariedad. 5 Folio 59 (vuelto) a 61 (vuelto) del expediente de tutela. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 866 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los 6 «ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 7 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)». mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

En el caso concreto, la solicitud de amparo formulada por la parte demandante carece del requisito general de subsidiariedad, porque la providencia acusada es el auto del 3 de noviembre de 2015, que decretó la medida cautelar de suspensión del acto administrativo acusado, en el trámite de un proceso de nulidad simple. La demandante dijo que, ese auto no le fue notificado en su calidad de tercero con interés directo en el resultado del litigio. Sin embargo, la demandante no ejerció los recursos ordinarios que el ordenamiento jurídico le otorga para que en el trámite del proceso ordinario se pusiera de presente la situación acusada. En ese orden de ideas, si la señora Esperanza Bayona Romero considera que el auto admisorio de la demanda debió ordenar su notificación de conformidad con lo establecido en numeral 3 y 5 del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo propio era que, desde el 16 de diciembre de 2016, cuando regresó del cargo al cual fue comisionada y conoció la demanda de nulidad simple en contra de los actos administrativos No. 01023 del 24 de junio de 2002, No. 01034 del 26 de noviembre de 2004 y No. 01023 del 12 8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. de agosto de 1986, acudiera ante el Tribunal Administrativo de Santander y solicitara la nulidad conforme a los artículo 209 del CPACA9 y 13310 del CGP. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la parte actora frente a la providencia del 3 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo Oral de Santander. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 9 Artículo 209: “Incidentes. Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos:

1. Las nulidades del proceso (…)”. 10 Artículo 133: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.”

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ